ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-820 12Referencia: D-9012Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 99 de la Ley 1448 de 2011.Actor: Carolina Moreno López Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOCon el respeto acostumbrado por las providencias de esta Corporación, considero necesario aclarar mi voto respecto de la decisión adoptada en la Sentencia C-820 de 2012, respecto del inciso segundo del artículo 99 de la Ley 1448 de 2011. En efecto, debe recordarse que si bien el artículo 99 de la Ley 1448 de 2011 fue demandado en su totalidad, el juicio de constitucionalidad se restringió a su inciso segundo, por cuanto el primero y tercero ya habían sido declarados exequibles.El problema jurídico planteado consistió en determinar si desconocía el derecho fundamental de las víctimas a la restitución y con ello los derechos a la propiedad, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad con ocasión de la regla legal acusada, que estableció que en los eventos en los que el poseedor vencido en un proceso judicial de restitución no hubiere conseguido probar la buena fe exenta de culpa, el Magistrado de conocimiento debía entregar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas los proyectos agroindustriales desarrollados en los predios objeto de restitución, con el propósito de adelantar programas de reparación colectiva, que incluyeran como beneficiarios al restituido y a las víctimas de los predios vecinos.Luego de constatar varias alternativas de solución, la Corporación acudió a un escrutinio de proporcionalidad, para concluir que los objetivos de la disposición acusada podían obtenerse a través de medios menos gravosos para el derecho de restitución, de forma tal que la víctima e interesada en recuperar su predio tuviera algún margen de decisión sobre la continuidad del proyecto productivo o pudiera volver a una situación igual o al menos equivalente a aquella que se encontraba antes del despojo.Así mismo, la Corte en observancia del principio de conservación del Derecho, encontró que era posible definir una comprensión del texto que se ajustará a la Carta Política a partir de dos postulados: i) la víctima de un despojo tiene derecho a definir si en su predio, que es objeto de restitución, puede o no continuar la ejecución del proyecto agroindustrial allí desarrollado y, ii) existe un interés constitucionalmente valioso porque los rendimientos de los proyectos productivos sean destinados al financiamiento de iniciativas de reparación colectiva.De esta manera, la Corte concedió “preferencia especial” al primero de dichos intereses, por lo que estableció que “la carga de contribuir a la reparación colectiva únicamente procederá cuando la entrega del proyecto y las condiciones de explotación estén determinadas por el consentimiento de la víctima y los recursos a tal reparación sean los correspondientes al producido del proyecto, una vez descontada la participación acordada con la víctima.”Considero que en esta oportunidad también pudo abordarse cuáles serían las consecuencias del supuesto en el que estando en ejecución un proyecto productivo que involucre predios vecinos al que es objeto del proceso restitución y del cual también dependen económicamente otras personas (víctimas o no del despojo), el titular del derecho de dominio no da su consentimiento para que el mismo se siga desarrollando. En este sentido, a mi juicio, en el análisis de constitucionalidad hubiera sido útil el estudio sobre la situación de los terceros que pudieran verse afectados, por ejemplo, en su mínimo vital o en su derecho al trabajo (art. 25 C.P.), con la opción del propietario del inmueble que en aras de salvaguardar su interés particular – lo cual ampara la Constitución (art. 58 Superior) – decide no continuar con el proyecto productivo que se venía ejecutando en su inmueble a restituir y las implicaciones que, desde el principio de la función social de la propiedad, pudieran surgir. Nada obsta para que en el marco del control de constitucionalidad abstracto el Tribunal Constitucional en cumplimiento de su función de asegurar la supremacía constitucional aborde no solo el contenido normativo objeto de escrutinio sino los efectos que tal determinación pueda generar en el sistema normativo, en eventos en los que dichas consecuencias, en principio, sean insalvables y predecibles, de manera que la decisión no solo contribuya, como en este caso, a indicar el entendimiento conforme a la Constitución, que debe darse al precepto demandado sino que prevenga que otros supuestos fácticos que directamente de él deriven, puedan quedar sin examen.Así dejo expresados las razones que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Diario Oficial No. 48.096 de 10 de junio de 2011. En documento suscrito por Carolina Moreno López, Juan Felipe García Arboleda, Helena Catalina Rivera Cediel, Joaquín Antonio Garzón, María Alejandra Grillo García, Pablo Gómez Pinilla y Daniel Alejandro López Morales, quienes expresan que actúan en nombre propio y como miembros activos del grupo de la Clínica Jurídica de Derecho y Territorio de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, se formula demanda de inconstitucionalidad en contra de la totalidad del artículo 99 de la ley 1448 de 2011. Según la constancia secretarial de fecha 16 de marzo de 2012 únicamente la ciudadana Carolina Moreno López hizo presentación personal de la demanda. Tal circunstancia implica, siguiendo la jurisprudencia constitucional relativa al carácter imperativo de tal presentación, que la Corte sólo tendrá por demandante a la referida ciudadana. En efecto, esta Corporación explicó en la sentencia C-562 de 2000: “De lo anterior se colige, sin lugar a equívocos, que para interponer acciones públicas en defensa de la Constitución no es suficiente indicar en la demanda que se es ciudadano colombiano en ejercicio. También es imprescindible que tal condición se demuestre mediante el cumplimiento de la diligencia de presentación personal con exhibición de la Cédula de Ciudadanía de quien interpone la acción, pues sólo así se logra revestir de autenticidad el documento contentivo de la demanda, dando plena certeza al organismo de control de que el mismo proviene de un determinado ciudadano, concretamente, de aquel que aparece suscribiéndolo como un acto de voluntad individual. Siguiendo el criterio expuesto por la Corte en algunos de sus fallos, la aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad y de la seguridad jurídica, no permiten que la jurisdicción entre en actividad si previamente no se cumple con el requisito de la presentación personal de la demanda a instancias del interesado o de quien lo represente legalmente.” (subrayas fuera de texto) Se citan, entre otras, la Resolución 1998 26 de fecha 26 de agosto de 1998 y la Resolución 60 147 de fecha 16 de diciembre de 2005. Se alude a la sentencia del caso Loayza Tamayo vs. Perú Se hace referencia, además de otras, a la sentencia T-881 de 2002. Son mencionados, por ejemplo, el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas. Subrayas agregadas. Sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto vargas Silva La Ley 1448 11, en el artículo 91, literal j), al referirse al contenido del fallo en el proceso de restitución, establece que el Juez deberá impartir las órdenes para que se haga efectivo el cumplimiento de las compensaciones que trata la ley. A su vez el artículo 98 dispone que el valor de las compensaciones que decrete la sentencia a favor de los terceros que probaron la buena fe exenta de culpa en el proceso, será pagado por la Unidad administrativa de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y no podrá exceder el valor del predio acreditado en el proceso. Ello naturalmente debe armonizarse con el reconocimiento de una amplia legitimación en la causa por activa prevista en el artículo 81. Este organismo, de acuerdo con el artículo 103 de la ley 1448 de 2011, es una entidad especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente y cuyo objetivo fundamental, según el artículo 104 de la misma ley consiste en servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados. El artículo 105 enuncia las funciones de la referida unidad indicando: “Serán funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas las siguientes:
1. Diseñar, administrar y conservar el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente de conformidad con esta ley y el reglamento.
2. Incluir en el registro las tierras despojadas y abandonadas forzosamente, de oficio o a solicitud de parte y certificar su inscripción en el registro.
3. Acopiar las pruebas de despojos y abandonos forzados sobre los predios para presentarlas en los procesos de restitución a que se refiere el presente capítulo.
4. Identificar física y jurídicamente, los predios que no cuenten con información catastral o registral y ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la consecuente apertura de folio de matrícula a nombre de la Nación y que se les asigne un número de matrícula inmobiliaria.
5. Tramitar ante las autoridades competentes los procesos de restitución de predios de los despojados o de formalización de predios abandonados en nombre de los titulares de la acción, en los casos previstos en esta ley.
6. Pagar en nombre del Estado las sumas ordenadas en las sentencias de los procesos de restitución a favor de los terceros de buena fe exenta de culpa.
7. Pagar a los despojados y desplazados las compensaciones a que haya lugar cuando, en casos particulares, no sea posible restituirles los predios, de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
8. Formular y ejecutar programas de alivios de pasivos asociados a los predios restituidos y formalizados.
9. Crear y administrar programas de subsidios a favor de los restituidos o de quienes se les formalicen los predios de conformidad con este capítulo, para la cancelación de los impuestos territoriales y nacionales relacionados directamente con los predios restituidos y el alivio de créditos asociados al predio restituido o formalizado.
10. Las demás funciones afines con sus objetivos y funciones que le señale la ley.” Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010. Caso Garrido y Baigorria contra Argentina. Sentencia de fecha 27 de agosto de 1998. Allí se mencionan el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 2, el artículo 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 14 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 3 de la Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 18 de octubre de 1907 (Convención IV), el artículo 91 del Protocolo adicional de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), de 8 de junio de 1977 y los artículos 68 y 75 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional” Al referirse a la naturaleza jurídica de los principios la sentencia T-699A de 2011 indicó: “Así mismo, de manera enfática en relación con la temática del desplazamiento, hay varios instrumentos de soft law de indiscutible incidencia. El más destacado de ellos, el informe E CN.4 1998 Add. 2, que comprende los Principios rectores de los Desplazamientos Internos –Principios Deng-, denominado así porque fue presentado en 1998 por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los desplazados internos a la Comisión de Derechos Humanos, Francis M. Deng. En cuanto a la propiedad se tiene el principio 21, al tenor del cual: “1. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad o sus posesiones.
2. La propiedad y las posesiones de los desplazados internos disfrutarán de protección en toda circunstancia, en particular, contra los actos siguientes: a) expolio; b) ataques directos o indiscriminados y otros actos de violencia; c) utilización como escudos de operaciones u objetos militares; d) actos de represalia; y e) destrucciones o expropiaciones como forma de castigo colectivo.
3. La propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados internos serán objeto de protección contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso arbitrarios e ilegales.” En relación con el reconocimiento de los intereses de las víctimas pueden consultarse diferentes pronunciamientos de esta Corporación. Entre ellos pueden mencionarse las sentencias C-370 de 2006 y C-1199 de 2008 que examinaron la constitucionalidad de algunas disposiciones de la ley 975 de 2005. Igualmente pueden confrontarse las sentencias C-052 de 2012, C-250 de 2012 y C-252A de 2012 que se han ocupado de establecer la constitucionalidad de diferentes disposiciones de la ley 1448 de 2011. Señala esta disposición: “El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas. (…) Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito. (…) La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito. (…) La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito. (…) La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido. (…) Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley. (…) Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas. (…) La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática.” Sobre esta figura puede consultarse, entre otras, la sentencia de fecha 15 de agosto de 2001 adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema Tal artículo establece lo siguiente: “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme.” Señala esta disposición: “El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios.” En la sentencia T-751 de 2004 la Corte Constitucional se refirió a estas acciones: “Dejando de lado esta controversia doctrinal, la Sala debe señalar que uno de los principales efectos de la posesión es la legitimación del poseedor para obtener por vía judicial la protección de su condición. Entre los mecanismos con los que cuenta (…), es el principal el ejercicio de las llamadas acciones posesorias. Estas, consagradas en los artículos 972 y siguientes del Código Civil, tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos. Son, pues, acciones judiciales de carácter civil entabladas ante la jurisdicción ordinaria por el poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, por causa de perturbaciones o despojos de la posesión material. De allí que se las clasifique en las dos categorías relacionadas, cada una de ellas, con el acto que atenta contra la posesión. Las primeras, que son interdictos de conservación o amparo, están relacionadas con los simples actos de molestia (…). Las segundas, interdictos de recuperación, son las que tienen lugar cuando hay un acto de despojo (…). Unas y otras prescriben en un término de un (1) año, contado como allí se indica (art. 976)” La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema ha explicado tal circunstancia precisando que esta acción pretende proteger al poseedor que se encuentra en vía de adquirir por prescripción. En ese sentido puede consultarse la sentencia de fecha 3 de diciembre de 1999. En el Informe Ponencia para el primer debate en el Senado –Publicado en la Gaceta del Congreso No. 63 de 2011- se proponía el siguiente texto a fin de regular el derecho de superficie: “Artículo
101. Derecho de superficie. Establécese el derecho real de superficie sobre los predios o terrenos inscritos en el Registro de Tierras Despojadas que sean objeto de restitución o formalización en los cuales se encuentren establecidos sistemas de producción agrícola, pecuaria, forestal o agroforestal y o plantas de procesamiento y transformación de materias primas. Para los efectos de la presente ley, se entiende por derecho real de superficie aquel que otorga a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de los sistemas de producción a que se refiere este parágrafo, incluyendo las plantaciones y o construcciones que hubieran levantado sobre el predio restituido o formalizado, por un tiempo determinado, apropiándose de los frutos y productos que estos generen, con cargo de pagar al nudo propietario una renta o canon, y de entregar el predio una vez cumplido el plazo o la condición, junto con las construcciones y plantaciones que sobre él se hayan establecido. El titular del derecho real de superficie será el Fondo de la Unidad de Restitución de Tierras Despojadas, o los opositores de buena fe que hubieran establecido los sistemas de producción. El canon o renta, y la duración del derecho se fijará por el Magistrado con base en dictamen pericial. La Unidad podrá ceder el derecho o constituir otros derechos reales y personales, preferencialmente a favor de asociaciones o grupos de víctimas. Si estas no manifestaren interés, podrá hacerlo a favor de otras personas u organizaciones. Los frutos, productos y rendimientos que obtenga el Fondo por concepto de su ejercicio serán destinados a la reparación integral de las víctimas, especialmente a procesos de reparación colectiva. Así mismo, podrán acordarse otros esquemas de participación en el proyecto, o la suscripción de contratos entre el restituido y el opositor o tercero de buena fe, que serán aprobados por el Magistrado que conozca del proceso.” En el Acta 45 de la Comisión Primera del Senado –Gaceta del Congreso 292 de 2011- correspondiente a la sesión del 6 de abril de 2011 se expresó así el Ministro de Agricultura: “Gracias señor Presidente. En primer lugar pues quiero decir que acogiéndome a la determinación que ha tomado la comisión, para darle segundo debate el lunes próximo a la proposición del Senador Andrade, pues con mucho gusto traeremos un estudio y una posición más detallada. Pero permítanme en términos muy simples más económicos que jurídicos, pero ambos confluyen a lo mismo. Describir por qué y el objeto de esta figura ya sea de derecho de superficie o ya sea de derecho de usufructo como lo menciona y lo denomina la proposición del Senador Andrade. ¿De qué se trata?, supongamos que hace veinte años se le despojó a un campesino ilícitamente por supuesto de un predio, de una tierra que en ese momento no tenía ningún cultivo permanente encima. Posteriormente ya sea en manos del despojador, ya sea en manos de sus testaferros o ya sea en manos de un tenedor de buena fe exento de culpa, ese predio Senador Avellaneda, supongamos, ese predio que originalmente fue despojado por llamarlo de alguna manera, como tierra pelada, después fue objeto por algunas de estos tres estamentos que he mencionado, de un desarrollo económico. Y sobre esa superficie originalmente despojada en donde no había nada, después terminó habiendo algún cultivo, que a menudo en agricultura esos cultivos o algunos de ellos terminan valiendo más que la tierra, es decir, el llamado vuelo forestal puede en algunos cultivos tener un valor mayor que la tierra original. Entonces, primera premisa principalísima: el despojado original tiene todo el derecho como víctima que es de esa modalidad de despojo, de que se le restituya su tierra. Eso nadie lo está poniendo en duda, ni nadie lo está vulnerando, ni nadie lo está debilitando. Pero por otro lado podemos estar enfrentándonos en un caso en donde por virtud de alguno de estos desarrollos, sobre esa tierra originalmente despojada se construyó, se invirtió, se desarrolló un proyecto agrícola que puede valer más como vuelo aéreo, que como tierra. Entonces, si esa unidad se deja sin ninguna orientación de la ley y sin ninguna definición, se corre el riesgo de que esa económicamente hablando, socialmente hablando, se deteriore si no hay una decisión y una orientación jurídica de cómo se va a tratar. Porque no hay nada que sea más frágil al tiempo y al desmanejo, que una empresa agrícola. No es sino revisar multitud de empresas agropecuarias que han caído bajo la égida de la oficina de estupefacientes y que hoy son una ruina desde el punto de vista estrictamente agrícola. Y una ruina desde el punto de vista agrícola es un desperdicio económico que hace el país. Entonces lo que se propone es que si se da una hipótesis de estas, un caso de estos, no deben ser la generalidad, ni demasiados, pero puede darlos, que la ley diga cómo se va a manejar esto. En primer lugar, al despojado restituyéndole, ese es su derecho original, primario y principalísimo, restituyéndole su tierra. El proyecto de ley que también lo dice la proposición del Senador Andrade, dice: Además de restituirle la tierra, ese emprendimiento que es la conjunción o la sumatoria del suelo y del vuelo forestal o del vuelo agrícola, si fue restituido y estaba en manos cuando opere la acción jurídica de restitución, de un despojador, o de un testaferro de este, o de un tenedor que no logre acreditar la buena fe exenta de culpa, entonces esa empresa conformada por suelo y vuelo se otorga o pasa su propiedad al Estado, a la unidad de distribución de tierras. Si estaba en manos de un tenedor de buena fe exento de culpa, nótese, exento de culpa, diferente del despojador y del testaferro, alguien que tuvo que haber aportado pruebas en el proceso de que era tenedor de buena fe exento de culpa, es decir, alguien que por las cadenas de transacciones que perfectamente se pueden haber dado en esta década, o en las dos décadas anteriores, termino, hizo el emprendimiento, entonces ya sea bajo la figura del usufructo o ya sea bajo la figura del derecho económico de superficie, entonces se le dice al restituido, se dice: Aquí tiene su tierra y el juez valorará mediante criterios técnicos, cuál es la cuota parte que a usted le corresponde en esa unidad conformada de suelo y ahora de unidad económica que se quiere que no decaiga, que no desmerezca, que no se deteriore. Y entonces se calculará una cuota parte, y el restituido tendrá entonces la opción de o bien decir, yo prefiero que me den un lote, una tierra equivalente a la que me quitaron, o bien dirá, yo me quedo con mi cuota parte, con mi alícuota en el conjunto llámese usufructo de derecho de superficie. De esta manera lo que se quiere es de una parte preservar desde luego el derecho principal que es el despojado, pero al mismo tiempo decir algo, tutelar algo, de tal manera que desde el punto de vista económico y social no decaigan, no se estropeen emprendimientos agropecuarios que pueden ser muy valiosos desde el punto de vista social y naturalmente sin nunca privilegiar despojadores o testaferros. Esa es digamos la filosofía de la figura, vengo oyendo la sentencia que nos lee el Senador Avellaneda que en el fondo no difiere mucho de este, porque allí la Sentencia de Piñeiro se habla de que el restituido debe tener el derecho al uso también, ese es una modalidad de uso, es una modalidad de tener un usufructo. (…)”. En el Acta 47 correspondiente a la sesión de fecha 12 de abril de 2011 –Gaceta 294 de 2011- de la Comisión Primera del Senado el Ministro de Agricultura, luego de aludir al propósito que tenía el artículo 101 relativo al derecho de superficie destacó, sin embargo, que estaba de acuerdo con su eliminación. En la Gaceta 294 de 2011 se encuentra tal planteamiento: “ Gracias señor presidente, honorable Senadores, en la reunión que tuvimos si mal no recuerdo el jueves de la semana pasada tuve oportunidad de explicar cuál era la filosofía que inspiraba este artículo 101, este artículo honorable Representante Rivera no es para favorecer empresarios, la filosofía de este artículo y de esta institución es la de preservar que no se deteriore una empresa desde el punto de vista económico y social en aquellos casos en donde lo sembrado puede valer más que el suelo sobre lo que está sembrado y desde el punto de vista de la economía del país, como conjunto es bueno preservar la buena marcha y la sostenibilidad de esas empresas, tampoco es un artículo que de ninguna manera vulnere el derecho de propiedad Senador Londoño, es un artículo que precisamente crea un derecho real una modalidad de derecho de propiedad muy adecuada a los tiempo modernos y al tráfico mercantil de los tiempos modernos que se puede hipotecar, que se pueda titularizar que se pueda movilizar la propiedad esta es una figura de derecho de propiedad que encajaría perfectamente con el trozo que usted ha leído de la Corte Constitucional sin que vulnere el derecho de propiedad, pero el Gobierno es consciente de que quizás no es necesario forzar las cosas en este momento y en esta importante ley para hacer la defensa y la exegesis de este artículo, nosotros pensamos volver sobre el tema en la ley de desarrollo rural y de usos de la tierra que se está preparando y que se piensa traer al Congreso en la próxima legislatura. De tal manera que en ese orden de ideas el Gobierno se allana a la solicitud que han presentado varios Senadores de que este artículo, o sea el 101 sea retirado del proyecto de ley.“ En la ponencia para segundo debate en el Senado de la República se propuso el siguiente artículo empleando la expresión “propiedad al referirse al segundo supuesto: “Artículo
100. Contratos para el uso del predio restituido Cuando existan proyectos agroindustriales en el predio objeto de restitución y con el propósito de desarrollar en forma completa el proyecto, el Magistrado que conozca del proceso podrá autorizar, mediante el trámite incidental, la celebración de contratos entre el beneficiario de la restitución y el opositor que estuviera desarrollando el proyecto y que haya probado su buena fe exenta de culpa en el proceso. Cuando no se pruebe la buena fe exenta de culpa, el Magistrado entregará la propiedad del proyecto a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para lo explote a través de terceros y se destine el producido del proyecto a programas de reparación colectiva para víctimas en las vecindades del predio, incluyendo al beneficiario de la restitución. El Magistrado velará por la protección de los derechos de los restituidos y que estos obtengan una retribución económica adecuada.” En esta dirección se encontró la intervención del Senador Luis Carlos Avellaneda en la sesión de fecha 12 de abril de 2011 –Gaceta 294 de 2011- de la Comisión Primera del Senado: “Bien presidente, el artículo 101 tal como viene en la ponencia establece el derecho de superficie en relación con una persona que llamamos tercero, que no resulta ser después de un proceso el dueño, el propietario de un determinado bien o el poseedor, se define allí como el derecho que ese tercero tiene de usar, gozar y disponer, respecto de una producción forestal, de una producción agrícola, de un proyecto agropecuario, o de un proyecto agroforestal y a cambio de ese uso de ese disfrute que él tiene de esa explotación, ese tercero debe pagarle al verdadero propietario al verdadero poseedor un determinado canon, ese es como se concibe digamos en términos generales el derecho de superficie en el artículo
101. Sí uno mira hoy la legislación civil, en la legislación civil es posible que un propietario sin desprenderse del derecho de la propiedad pueda otorgarle a otra persona el derecho del disfrute del goce de una parte o de la totalidad del bien eso está hoy legislado, pero se requiere de la voluntad del propietario en la legislación civil, este tema de la voluntariedad es un tema demasiado importante, demasiado importante en la estructuración de lo que es el derecho de la propiedad, entonces aquí surge una primera pregunta, algo que hoy en la legislación civil, puede ser objeto de disposición del propietario pleno, ¿puede imponérselo la ley? Esa es la pregunta, bien, para eso vamos a afrontar un poco el tema en términos constitucionales, si uno mira el artículo 58 constitucional uno lo que encuentra es que el derecho a la propiedad está garantizado, se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, la ley no puede vulnerar el derecho de propiedad. Y en se derecho de propiedad, está incito el tema del derecho al use, al goce, al disfrute del bien, entonces lo que yo quiero concluir es que si bien el sujeto del derecho de propiedad puede ceder el goce, el uso, el disfrute en parte o de la totalidad de su bien por un canon, por una renta incluso lo puede hacer a título gratuito si quiere, quiero concluir que no se le puede imponer la ley, no se lo puede imponer de acuerdo con la lectura que he hecho del artículo 58 constitucional. Ahora, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho a la propiedad no es absoluto y que puede tener restricciones por interés social, por interés ecológico y entonces nos remite a los artículos 78, 79 y 80, bien, yo en consecuencia estoy diciendo que el artículo es inconstitucional, además de que viola el principio preferente de restitución que la restitución se haga ese es el principio preferente en estas materias, en el marco internacional, pero el Senador Londoño con mucha propiedad aquí me llama la atención sobre un tema que dice. El Ministro está dispuesto a retirar el artículo 101, pues si el Ministro está dispuesto a retirar el artículo 101, pues yo abrevio mi discurso, no hay necesidad entonces de continuar con todo un discurso, traer citas, del derecho internacional de la Corte Constitucional, le ahorro el discurso creo con que baste que el Ministro retire el artículo y creo que tenemos solucionado ese tema. Ministro además le digo que, me alegra mucho que usted haya tomado esta decisión, yo tengo muchas inconformidades todavía con el proyecto ley, pero esta, esta era una preocupación central, una preocupación muy fuerte que tenía sobre el proyecto como la sigo manteniendo sobre lo que se encuentra consignado en el artículo 98 en relación con lo que es interés social con lo que es el interés común, pero ese será un debate que vamos a dar ya en la plenaria, en todo caso presidente le agradezco que haya sido tolerante conmigo en el uso de la palabra y repito si el Ministro, el Gobierno retira el artículo pues también queda retirada mi proposición y no tendremos objeto sobre el cual seguir deliberando. Gracias señor presidente. (…)” En la sentencia C-615 de 2002 esta Corporación se refirió al significado de la empresa como base del desarrollo y a la forma en que el Estado podría asegurar los propósitos que constitucionalmente se le adscriben: “En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa (…) y de competencia (…)- se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo. Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la nación (…), que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que “La libre competencia económica es un derecho de todos...” y añade que “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica”. No obstante, como todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333)” Sentencia T-585 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Sentencia C-715 de 2012. Consideración jurídica 5.4.3.