SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C -819 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: expediente D-6234Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley 1015 de 2006 “Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía Nacional”.Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOCon el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito manifestar mi disenso frente a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones:
1. En primer lugar, me permito manifestar mi conformidad con la exigencia de decisión judicial en firme para que se configure la causal prevista en el numeral 14 del artículo 36 acusado, con fundamento en la jurisprudencia sobre la materia.
2. En cuanto a las demás normas, considero que las sanciones deben referirse a conductas que se realicen en el ámbito del servicio, y por tanto no debe existir responsabilidad disciplinaria por conductas ocurridas por fuera del servicio, sin conexidad con éste. A mi juicio, la sanción disciplinaria por este tipo de conductas es inconstitucional, por desconocimiento de la libertad individual y constituyen la sanción de comportamientos que pertenecen a la esfera privada.3. En tercer lugar, considero necesario aclarar, que no rechazo la idea de que al mismo tiempo que pueda darse lugar a responsabilidad penal, por la comisión de un delito, pueda también haber lugar a una sanción disciplinaria. No obstante, además de la indeterminación, de la cual a mi juicio adolecen los numerales demandados, en éstos se tipifican como falta disciplinaria conductas que no se realizan en ejercicio de la función policial. Por lo demás, es de observar, que la especial sujeción que caracteriza la estructura disciplinaria del régimen de policía, no puede en mi criterio implicar una potestad para invadir la esfera ética y privada de los miembros de dicha institución, en la que pese a ello ciertas conductas de sus miembros pueden ser censuradas en su calidad de ciudadanos, pero no disciplinariamente.
4. Finalmente y de manera adicional, creo necesario mencionar que constituye un agravante, el hecho de que sea un tercero quien va a definir en qué consistiría el incumplimiento disciplinario y no el superior jerárquico del infractor.Por las razones expuestas anteriormente, manifiesto mi Salvamento de Voto a la presente decisión.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Imprenta Nacional, Diario Oficial 46.175 La Corte ha establecido que puede declararse la existencia de cosa juzgada formal, en aquellos casos donde existe un pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional (Sentencias C-457 de 2004; C-394 de 2004; C-1148 de 2003; C- 030 de 2003; C-627 de 2003), en tanto que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material cuando a pesar de haberse atacado por medio de una demanda, la constitucionalidad de una norma formalmente distinta, su materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra(s) disposición(es) que ya fue(ron) objeto del análisis de constitucionalidad (Sentencia C-1046 de 2001). En este contexto, ha dicho la doctrina constitucional que la cosa juzgada material se predica de la similitud en los contenidos normativos de distintas disposiciones jurídicas, aunque ello no significa que exista semejanza o coincidencia entre el problema jurídico propuesto y el que fue objeto de pronunciamiento en la decisión precedente. Esta norma contempla como falta gravísima las prácticas sexuales cuando se está en desarrollo de las actividades propias del servicio (o aún sin estar en él), o públicas, o dentro de las instalaciones policiales, cuando con ello se comprometa los objetivos de la actividad policial y la disciplina militar. En la sentencia C-125 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), esta Corte señaló que “[l]a potestad sancionatoria del Estado comprende varias modalidades, como las reguladas por el Derecho Penal, el Derecho Contravencional y el Derecho Disciplinario, entre otras (…)”. Esta Corporación ha precisado las diferencias existentes entre la facultad sancionadora de orden disciplinario y el derecho penal propiamente dicho, en las sentencias C-124 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-811 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis), C-181 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818 de 2005 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-806 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), entre otras. Sentencia C- 181 de 2002, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Sentencia C-014 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño). Cfr. Sentencias: C-341 de 1996, MP. Antonio Barrera Carbonell, C-430 de 1997, MP. Antonio Barrera Carbonel , C-095 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara. Cfr. C-181 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Sentencia C-728 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Véase, al respecto, las sentencias C-341 de 1996 y T-1093 de 2004. Sobre la responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen funciones públicas se pueden consultar los artículos 52 y subsiguientes de la Ley 734 de 2002. Sentencia C-181 de 2002. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), reiterada en las sentencias C-948 de 2002 y T-1093 de 2004. Sobre la materia, la doctrina ha establecido que: “(...) La potestad disciplinaria está concebida como la facultad concreta que tiene el Estado, para vigilar y velar porque la conducta oficial de sus servidores se ciña a la Constitución, la ley, los reglamentos y al buen desempeño de la función pública, cuya omisión o extralimitación conlleva al ejercicio del poder disciplinario mediante la imposición de sanciones, siendo éste el carácter que lo integra como parte del ius puniendi del Estado que como su titular, éste ejerce a través de las respectivas ramas y órganos. Así mismo, es titular el Estado, de la acción disciplinaria o instrumento jurídico a través del cual se pone en movimiento el aparato judicial o la administración, a efectos de investigar las conductas violatorias del régimen disciplinario y su eventual sanción, previos los procedimientos de rigor”. (MUÑOZ MARTÍNEZ. Nancy. En: La doble naturaleza del poder disciplinario. Colección Derecho Disciplinario. No.
1. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios. Bogotá. 2002. Págs. 55-56). C- 417 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Precisamente, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, determina que: “Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”. Véase, al respecto, las sentencias T-146 de 1993 y C-948 de 2002. Criterio reiterado en la sentencia C- 818 de 2005, MP, Rodrigo Escobar Gil. Sentencias C- 310 de 1997, MP, Carlos Gaviria Díaz; C- 712 de 2001, MP, Jaime Córdoba Triviño. El artículo 21 de la Ley 1015 de 2006, establece: “Especialidad. En desarrollo de los postulados constitucionales, al personal policial le serán aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos que sean procedentes” (Subrayas fuera del original). En la sentencia C- 431 de 2004 se destacó este aspecto en relación con el régimen de los miembros de las Fuerzas Militares: “No obstante, esa especialidad del régimen disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen disciplinario general de los servidores del Estado”. Sentencia C- 024 de 1994, MP; Alejandro Martínez Caballero. Bajo estas consideraciones la Corte declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970, que establecía como inhabilidades para concursar al cargo de notario el haber sido sancionado disciplinariamente con ocasión de: “La embriaguez habitual, la práctica de juegos prohibidos, el uso de estupefacientes, el amancebamiento, la concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, el abandono del hogar, y, en general, un mal comportamiento social” (num. 1°); o por “Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma atenten contra su dignidad”. Consideró la Corte que tales disposiciones desconocían el fundamento de la imputación del ilícito disciplinario y eran violatorias de la libertad, como valor superior, principio constitucional y derecho constitucional. (Sentencia C- 373 de 2002, MP, Jaime Córdoba Triviño). Constitución Política de Colombia. “ARTÍCULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.
2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (…)” Cfr. Sentencias C-896 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-327 de 1997, MP. Dr. Fabio Morón Díaz. Son varios aspectos sobre este punto que han sido objeto de estudio por esta Corte. Por ejemplo, la posibilidad que tiene el legislador para determinar los hechos o las circunstancias que excluyen a un aspirante de la posibilidad de ser elegido o nombrado en la función pública: C-194-95, C-329-95, C-373-95, C-151-97 y C-618-97. M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia se examinó la exequibilidad del numeral 10 del artículo25 de la ley 200 de 1995. En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario y de allí que haya declarado la inexequibilidad de normas disciplinarias contenidas en leyes estatutarias, como lo hizo, por ejemplo, en la Sentencia C-037-96, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en relación con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Tal competencia fue resaltada también en la Sentencia SU-637-96, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, pronunciamiento en el que, entre otras cosas, se precisó que el Código Único Disciplinario se aplicaba también a la Rama Judicial del Poder Público. Cfr. Sentencia C-712 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencias C- 712 de 20001 y C- 252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-438 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, criterio reiterado en la sentencia C-181 de 2002. Sentencia C- 818 de 2005. Sentencia C-244 de 1996, M.P., Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-948 de 2002, M.P., Álvaro Tafur Galvis. Entre otras, sentencia C-818 de 2005. Así se reiteró en la sentencia C-818 de 2005, acogiendo jurisprudencia española: “Así, por ejemplo, lo reconoció el Tribunal Supremo de España, en sentencia del 26 de septiembre de 1973, en cuanto señaló: “el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa presupone la existencia de una infracción para lo cual es indispensable que los hechos imputados se encuentren precisamente calificados como faltas en la legislación aplicable, porque en materia administrativa, como en la penal, rige el principio de la legalidad, según el cual sólo cabe castigar un hecho cuando esté concretamente definido el sancionado y tenga marcada a la vez la penalidad”. NIETO, García, Alejandro, “Derecho Administrativo sancionador”, segunda edición ampliada, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, Pág.
252. Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto las sentencias C- 818 de 2005, M.P., Rodrigo Escobar Gil; T-1093 de 2004, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias C- 404 de 2001, M.P., Marco Gerardo Monroy Cabra; C- 818 de 2005, M.P., Rodrigo Escobar Gil; T-1093 de 2004, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002. Es esta última sentencia al pronunciarse sobre la exequibilidad condicionada de “la buena conducta” como concepto jurídico indeterminado señaló la Corte: “Los conceptos de buena conducta o de buen comportamiento tienen distintos ámbitos de aplicación y han sido ampliamente utilizados por el legislador. Así, por ejemplo, los mismos constituyen la base del buen nombre, tienen aplicación en el campo disciplinario, en materia crediticia, en asuntos laborales, en los establecimientos educativos, en los centros penitenciarios, en relación con obligaciones tales como las alimentarias, etc. Cuando son empleados por el legislador tienen, por lo general, el carácter de lo que la doctrina conoce como conceptos jurídicos indeterminados, esto es, aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por las leyes y por virtud de los cuales éstas refieren a “una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado”. Cfr. Sentencia C-371 de 2002. Dicha posición fue esgrimida inicialmente por esta Corporación, en la sentencia C-530 de 2003, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la expresión “maniobras peligrosas e irresponsables” prevista en el Código Nacional de Tránsito Terrestre. Tesis reiterada en la sentencia C- 406 de 2004, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. En esta sentencia se declaró la al declarar la inconstitucionalidad de algunas atribuciones previstas a la Superintendencia de Valores para imponer medidas correccionales a las instituciones financieras que realicen operaciones que no sean lo suficientemente representativas de las condiciones del mercado. Véase, entre otras, las sentencias T-181 de 2002, C-506 de 2002, C-948 de 2002, C-1076 de 2002, C-125 de 2003, C-252 de 2003, C-383 de 2003 y T-1093 de 2004. Sentencia C-1116 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Artículo 23 de la Ley 1015 de 2006. Conforme a los Decretos 1211 y 1212 de 1990 (Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional), y 1213 de 1990, (Estatuto de Personal de agentes de Policía), el personal de la policía se encuentra en servicio activo una vez ha sido nombrado y ha ingresado al escalafón sin que hubiere sido retirado o separado de la institución. El retiro es el acto por el cual el oficial, suboficial o agente de la policía “cesan en la obligación de prestar servicio en actividad”, por disposición del Gobierno, o de la Dirección Nacional de la Policía Nacional, según las jerarquías. La separación del cargo puede ser absoluta, cuando el miembro de la policía sea condenado a pena de prisión por delitos dolosos, o temporal, cuando la condena sea por delitos culposos, caso en el cual se le separará por el tiempo de la pena. (Arts. 50, 53, 81,112 y 135 del Decreto 1211 de 1990). Se trata de una situación administrativa en la cual se encuentran los miembros de la institución policial que desempeñan puestos en los cuadros orgánicos de las unidades, y no han sido retirados ni separados del servicio. Artículo 4° de la Ley 62 de 1993 (Ley Orgánica de la Policía Nacional). “Toda persona tiene derecho a recibir inmediata protección contra cualquier manifestación delictiva o contravencional, y el deber de cooperar con las autoridades”. Ley 62 de 1993. Artículo 8°. “El personal uniformado de la Policía Nacional, cualquiera que sea su especialidad o circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de Policía de acuerdo a la Constitución Política, el presente Estatuto y demás disposiciones legales”. Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía). Artículo 32. “Los funcionarios de Policía están obligados a dar sin dilación apoyo de su fuerza por propia iniciativa o por que se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esta asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.” “Estar en servicio” implica encontrarse realizando la actividad propia del cargo, con la responsabilidad que significa, y la escasa libertad que permite para alejarse del mismo. Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-530 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-818 de 2005. Sentencia C-404 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencias C- 818 de 2005; C- 371 de 2002. Cfr. Sentencia C-371 de 2002. “Quitar la tersura, brillo o diafanidad. Oscurecer o manchar el honor o la fama, amenguar el mérito o la gloria de una persona o de una acción”. (Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1992, Tomo I , Pag. 808). Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-720 de 2005, M.P., Clara Inés Vargas Hernández. Este es un criterio que conserva ya una importante tradición en la jurisprudencia de la Corte usado, entre otras, en la sentencias C-373 de 2002, M.P., Jaime Córdoba Triviño; C- 948 de 2002, M.P., Alfredo Beltrán Sierra; C-570 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Este criterio fue expuesto en la sentencia C-373 de 2002, y reiterado en la sentencia C-570 de 2004. Documento, divulgado por la Secretaría de Educación de Bogotá y la Red de Bibliotecas Públicas. “Una aproximación a la sexualidad desde los Derechos Humanos, elaborado por Jiménez Cruz Edgar Enrique y Galeano Velasco Mónica. Ibídem. Organización Panamericana de la Salud, Organización Mundial de la Salud. Recomendaciones para la acción, No.
6. Según el Informe del Comité Especial Plenario el Vigésimo Primer Período Extraordinario de sesiones de la Asamblea General (Relatora señora Gabriela Vukovich), los derechos sexuales son los derechos humanos de que son titulares todos los seres humanos para un ejercicio pleno, respetuoso, digno y feliz. Fueron reconocidos en la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo que tuvo lugar en el Cairo (Egipto) en 1994. Según este documento los derechos sexuales comportan. (i) la autonomía para decidir sobre el cuerpo; (ii) la intimidad para tener vida privada sin injerencia de los demás; (iii) la no discriminación por razones de sexo; (iv) la identidad sexual; (v) tener prácticas sexuales; (vi) vida digna para realizarse como ser sexual disfrutando del placer y el erotismo; (vii) acceso a la información sobre salud sexual; (viii) autocuidado y medidas de prevención de embarazos y de infecciones de transmisión sexual; (ix) respeto por el cuerpo y la mente que conforman la integridad personal del ser humano. En esta sentencia la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el literal d) del artículo 184 de la Ley 85 de 1989 “Por la cual se reforma el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. El artículo 184 establecía una serie de conductas atribuibles a los oficiales y suboficiales en servicio activo constitutivas de falta contra el honor militar y la dignidad de la institución, realizadas tanto en actividades del servicio como fuera de ellas. En el literal demandado se contemplaba la conducta de: (…) “d) Ejecutar actos de homosexualismo o practicar o propiciar la prostitución.” La Corte declaró la exequibilidad del segmento normativo subrayado “bajo el entendido de que se trate de actos sexuales, sean ellos de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas”. Sentencia C-431 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre los límites que los derechos de los demás y el orden jurídico imponen al libre desarrollo de la personalidad señaló la Corte en la C- 404 de 1998, (MP, Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz): “La constitución expresamente señala que los derechos de los demás y el orden jurídico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al legislador la atribución de dictar reglas necesarias a fin de preservar el orden público, uno de cuyos componentes esenciales, fuente legítima de restricciones a la libertad y autonomía de los individuos, es precisamente la moral pública. Así por ejemplo, el legislador está autorizado para restringir en nombre de ciertos principios de moralidad pública, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la realización pública de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran privados”. (Subrayas fuera del original). Ley 200 de 1993. “Artículo 41.- Está prohibido a los servidores públicos:“(...)“13. El reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial.” La Corte declaró exequible el numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus obligaciones. Corte Constitucional sentencia C-728 de 2000. Ibídem. Ibídem. En la sentencia C- 949 de 2002 la Corte declaró la exequibilidad de esta norma con excepción de la expresión “o administrativas” al considerar que tales decisiones pueden ser objeto de controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual son diferentes al incumplimiento reiterado e injustificado de decisiones judiciales, asunto sobre el cual sí existe cosa juzgada material. Cfr. Sentencia C- 431 de 2004, MP, Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. También pueden consultarse las Sentencias C-599 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero y C-605 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.