aclaración de voto a la sentencia C-818 del 13 de octubre de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), decisión en la que la Sala Plena decidió declarar exequible, por los cargos analizados, la expresión “El Estado colombiano reconoce la especificidad de la cultura caribe y brindará especial protección a sus diversas expresiones,” contenida en el artículo 1º de la Ley 397 de 1997. Para ello, expreso los argumentos siguientes:1. Como lo expuse ante el Pleno, considero que el segmento normativo que confiere “especial protección” a las diversas expresiones de la cultura caribe, es constitucional siempre y cuando sea comprendido como un desarrollo del artículo 70 C.P, que prevé el deber estatal de protección de las diversas manifestaciones culturales que integran la Nación. En ese sentido, según se expone acertadamente en la sentencia, “… el enunciado acusado simplemente atribuye un cariz diferenciado a las manifestaciones de la cultura caribe sin que dicho reconocimiento implique un privilegio frente a otras manifestaciones culturales, las cuales a su vez se encuentran cobijadas por el deber de protección estatal señalado en el literal a del artículo 4 de la misma ley. Trato diferente no es sinónimo de trato privilegiado y la expresión demandada no supone una discriminación positiva que se materialice en acciones afirmativas, privilegios o en una prevalencia cultural. El precepto acusado encaja en mayor medida con el modelo de organización territorial plasmado en la Constitución de 1991, el cual contempla la posibilidad que las regiones conformen entidades territoriales y por lo tanto el legislador puede reconocer la diversidad cultural regional.”2. No obstante, considero que la fórmula planteada por el legislador, aunque es enderezada por la sentencia para que resulte compatible con la Constitución, podía ser entendida –y efectivamente así lo hizo demandante- en el sentido de otorgar un tratamiento más favorable para la cultura caribe. En efecto, la expresión “especial protección”, comprendida en el uso común del lenguaje, permite concluir válidamente que la intención de la regla legal es diferenciar entre diversas posiciones jurídicas, para otorgar determinados privilegios a una de ellas. Así por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución identifica un grupo de sujetos que el Estado “protegerá especialmente” y es a partir de esa cláusula que la jurisprudencia ha construido una profusa doctrina sobre las discriminaciones inversas, las acciones afirmativas, la diferenciación entre diversos estándares para la exigibilidad de obligaciones jurídicas y, en general, los tratamientos diferenciados dirigidos a garantizar la igualdad de oportunidades. Si, de manera análoga a como lo hace la Corte en esta sentencia, la jurisprudencia hubiera concluido que tal condición de “especial protección” no configuraba en sí misma ninguna posición favorable o de privilegio, dicha doctrina no se habría producido.
3. La decisión adoptada por la Corte, en suma, llega a la conclusión que la norma demandada contiene una disposición inane, en tanto no hace nada distinto que reafirmar el mandato constitucional de protección de la diversidad cultural. Advierto que esa interpretación, aunque necesaria y fundada en el principio de conservación del derecho, en realidad deforma una intención legislativa unívoca de privilegiar a la cultura caribe. Ello porque (i) es principio hermenéutico general que las normas jurídicas deben ser interpretadas de modo que se privilegie su genuino sentido; y (ii) dudo que la intención del legislador en el presente asunto hubiera sido insistir en lo que la Carta Política ya contiene.Los anteriores son los motivos para aclarar mi voto.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 4, cuaderno principal. Folio 9, cuaderno principal. Folios 10-11, cuaderno principal. Folio 4, cuaderno principal. Folio 12, cuaderno principal. Folio 17, cuaderno principal. Folios 18-19, cuaderno principal. Folios 24-25, cuaderno principal. Folio 4, cuaderno principal. Folio 9, cuaderno principal. Folios 10-11, cuaderno principal. Folio 12, cuaderno principal. En este acápite se sigue esencialmente lo señalado en la sentencia C-434 de 2010. Aprobado mediante la Ley 75 de 1968. Aprobado mediante la Ley 319 de 1996. La Ley 1037 de 2006 fue declarada exequible en la sentencia C-120 del 13 de febrero de 2008. De acuerdo con la Observación General No. 21, el concepto de participación comprende el derecho de todos, individualmente o en asociación con otros miembros de la comunidad, a (i) escoger libremente la propia identidad, (ii) identificarse o no con alguna comunidad o a cambiar la elección al respecto, (iii) tomar parte en la vida política de la comunidad, (iv) involucrarse en las prácticas culturales propias, (v) expresarse en el lenguaje elegido, (vi) buscar y desarrollar conocimiento y expresiones culturales y compartirlos con otras personas, y (vii) tomar parte en actividades creativas (ver consideración 15-a). La observación indica que el concepto de acceso comprende el derecho de todos, individualmente o en asociación con otros miembros de la comunidad, a (i) conocer y entender su propia cultura y la de otros a través de la educación y la información, (ii) recibir educación y entrenamiento de calidad y con consideración por la propia identidad cultural, (iii) aprender sobre formas de expresión y su diseminación por medios técnicos de información y comunicación, (iv) seguir el propio proyecto de vida asociada con el uso de bienes culturales y recursos como la tierra, agua, biodiversidad, lengua o instituciones específicas, y (v) beneficiarse de la herencia cultural y de las creaciones de otros individuos y comunidades (ver consideración 15-b). Según la observación, el concepto de contribución a la vida cultural se refiere al derecho de todos a (i) estar involucrado en la creación de expresiones espirituales, materiales, intelectuales y emocionales de la comunidad, (ii) a tomar parte en el desarrollo de la comunidad a la que se pertenece, y en la definición, elaboración e implementación de políticas y decisiones que tienen un impacto en el ejercicio de los propios derechos culturales (ver consideración 15-c). Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Observación General No. 21 sobre el derecho de todas las personas a tomar parte en la vida cultural. Adoptada el 20 de noviembre de 2009. Ver la sentencia C-434 de 2010 antes citada. En esta providencia se hace referencia a decisiones previas de la Corte Constitucional en las cuales se había reconocido el derecho a la cultura, entre otras la sentencia C-671 de 1999, en la cual se sostuvo: “Uno de los aspectos novedosos de la Constitución de 1991, fue el de consagrar entre los derechos fundamentales el de ‘acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades’, norma ésta en la cual, además, en forma precisa y de manera indiscutible, expresó el constituyente que ‘la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad’ por eso a continuación la Constitución Política le ordena a las autoridades del Estado promover ‘la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación’. Es decir, en adelante y a partir de la Constitución de 1991, la cultura no es asunto secundario, ni puede constituir un privilegio del que disfruten solamente algunos colombianos, sino que ella ha de extenderse a todos, bajo el entendido de que por constituir uno de los fundamentos de la nacionalidad su promoción, desarrollo y difusión es asunto que ha de gozar de la especial atención del Estado.” La sentencia C-742 de 2006 hace referencia a la existencia de una Constitución cultural dentro de la Carta de 1991 con los siguientes términos: “Como manifestación de la diversidad de las comunidades, como expresión de la riqueza humana y social de los pueblos y como instrumento para construir sociedades organizadas que aprenden a manejar sus relaciones adecuadamente, la cultura fue reconocida en la Constitución de 1991 como un pilar fundamental que requiere especial protección, fomento y divulgación del Estado. En efecto, es amplio el conjunto de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor esencial de nuestra Nación, de tal manera que dicho bloque normativo, que también se ha denominado por la doctrina como la Constitución Cultural, entiende la cultura como valor, principio y derecho que deben impulsar las autoridades.” Sentencia C-434 de 2010. Cfr. Sentencia C-434 de 2010. Por cultura nacional se entiende las experiencias, creencias, patrones aprendidos de comportamiento y valores compartidos por los ciudadanos de un mismo país. Algunos autores sostiene que la cultura nacional se define por la lógica de los símbolos nacionales, los cuales pueden inéditos o recrear antiguos emblemas imbuidos de significados nuevos. Conrad Phillip Kottak, Antropología cultural, Madrid, Mc Graw Hill, 2002, p. 50-51; Guillermo de la Peña, “Articulación y desarticulación de las culturas” en Filosofía de la cultura, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Tomo 15, Valladolid, Ed. Trotta, 1998. Conrad Phillip Kottak, ob. cit., p. 50-51 Sentencia T-605 de 1992. Sentencia C-1192 de 2005. S.
V. Jaime Araujo Rentería, S. P.
V. Humberto Antonio Sierra Porto. Eduardo Posada Carbó en su libro sobre la historia regional de la Costa Caribe colombiano escribe que “El Caribe colombiano es conocida indistintamente como el litoral, la costa atlántica, y la costa”. (p. 25) y “para los propósitos de este trabajo se define por los límites de los antiguos estados soberanos de Bolívar y Magdalena…”. Eduardo Posada Carbó. El Caribe colombiano: una historia regional (1870-1950). Bogotá, Banco de la República, El Áncora, 1998. Por su parte Alfonso Múnera anota: “En los albores del siglo XIX, el Caribe colombiano abarcaba en sus tres grandes provincias de Cartagena de Indias, Santa Marta y Riohacha una extensión aproximada de 150.000 kilómetros cuadrados. Sus Costas se (…) extendían a lo largo de 1.600 kilómetros desde el Golfo de Urabá hasta la península de la Guajira” (p. 55). Alfonso Múnera, El fracaso de la nación, región, clase y raza en el Caribe colombiano: 1717-1821, Bogotá, Banco de la República, El Áncora, 1984. Como señala Posada Carbó esta región comenzó a denominarse desde finales del siglo XIX “Costa Atlántica”, aunque a parecer tal denominación proviene de una época anterior, como atestiguan algunos documentos de la época de la independencia. En la mayoría de las referencias bibliográficas actuales se entiende que el Caribe Colombiano comprende ocho departamentos: Atlántico, Bolívar, César, Córdoba, Guajira, Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre. Mapa Cultural del Caribe colombiano, Ed. Corpes, Santa Marta, 1993. Francisco Avella, Bases para una geohistoria del caribe colombiano. http: www.virtual.unal.edu.co cursos sedes sanandres ccaribe lecciones mod01 cap02 introduccion.html Ibidem. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de diferenciar tanto en razón de su estructura normativa como en el sentido de su fuerza vinculante los valores, los principios y los derechos fundamentales. En la sentencia T-406 de 1992 se propone por primera vez la distinción entre valores y principios constitucionales, basada fundamentalmente en el grado de eficacia y aplicabilidad, al respecto se dijo: “Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto” (negrillas originales). Posteriormente en la sentencia T-881 de 2002 con ocasión del examen del papel que cumple la dignidad humana en el ordenamiento jurídico, se hace una diferenciación entre el papel de los principios y de los derechos fundamentales a partir de la función que cumplen y no en razón de su estructura, pues si bien se reconoce que tanto los derechos fundamentales como los principios son mandatos de optimización directamente aplicables, los primeros permitirían la apertura de nuevos ámbitos de protección y abrirían la posibilidad de “concretar con mayor claridad los derechos fundamentales”. Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que consagra entre los principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado colombiano e deber de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la cultura y reconoce la igualdad de las culturas que conviven en el país, el artículo 75 dispone la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y el artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la función administrativa. Cfr. Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s. Ver sentencia C-093 de 2001. Cfr. Markus González Beilfuss, op. cit., pág. 31 y s.s. Cuyo tenor es el siguiente: “Se declara patrimonio cultural de la Nación el Carnaval del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y los Carnavales de Pasto, y se les reconoce la especificidad de la cultura caribe y nariñense, a la vez que se les brinda protección a sus diversas expresiones”. Esta disposición señala: “Se declara patrimonio cultural de la Nación el Festival Folclórico, Reinado Nacional del Bambuco y Muestra Internacional del Folclor, y se les reconoce la especificidad de la cultura de la Región Andina Colombiana, a la vez que se les brinda protección como evento que fundamenta la nacionalidad.” El primer inciso de esta disposición señala: El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los que se les atribuye, entre otros, especial interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico en ámbitos como el plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico o antropológico. Declarados patrimonio cultural de la Nación por medio del artículo 1 de la Ley 706 de 2001, disposición declarada exequible mediante la sentencia C-434 de 2010.