ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-816 11Referencia: Expediente D-8473Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 102 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.Magistrado Ponente: Mauricio González CuervoCon el debido respeto aclaro mi voto en relación con la solución que se le dio en la sentencia al segundo problema jurídico planteado, relativo a la supuesta omisión legislativa relativa porque no se incluyó el deber de las autoridades de extender los efectos de los precedentes que en materia constitucional sean dictados por la Corte Constitucional, tanto en control abstracto como concreto, y al no encontrar una razón que justifique tal exclusión, concluyéndose que se vulnera con ello el principio de igualdad, ello con respecto al texto del artículo 102 (parcial) de la Ley 1437 de 2011. Con respecto a este segundo problema, el demandante infiere un sentido y alcance de la norma que no tiene y que no se desprende de ella. En mi concepto, la demanda no recae sobre una proposición jurídica real y existente sino sobre una deducida por el actor, pues en ninguna parte la norma autoriza a las autoridades administrativas a desconocer el precedente constitucional. ¿Dónde dice eso? ¿Es más, de que parte de la norma se desprende que el contencioso administrativo no está sujeto a aplicar el precedente establecido en las sentencias de la Corte Constitucional? ¿Por qué se requiere un mandato expreso del legislador para que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tenga el valor de precedente? En mi opinión, no es posible predicar una omisión legislativa relativa en la disposición demandada porque parte del supuesto de que si el legislador no lo dice, la jurisdicción contencioso administrativa no debe respetar el precedente constitucional.Al aplicar los requisitos para determinar si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, lo primero que se debe verificar es si existe el deber de incluir el contenido que el demandante extraña. Creo que el precedente constitucional es obligatorio para todas las autoridades por mandato directo de la Constitución cuando ordena a la Corte Constitucional velar por la supremacía e integridad de la Carta. Así lo ha reconocido la misma jurisprudencia constitucional al referirse al alcance de sus sentencias. Entonces, si no existe el deber u obligación de incluir en los Códigos una clausula que diga expresamente que la jurisprudencia constitucional es de obligatorio cumplimiento, el legislador en la norma demandada no pudo incurrir en tal omisión.La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que la Corte Constitucional como garante e intérprete autorizado de la Constitución, fija el contenido de ésta a través de su jurisprudencia. Tal contenido puede ser determinado a través de sentencias de constitucionalidad o de tutela. Por medio de las últimas, en virtud del carácter objetivo o de determinación del alcance de los derechos fundamentales que la tutela tiene en sede de revisión. Cuando las autoridades judiciales toman decisiones por fuera de los cánones establecidos en la Constitución y en contra de lo dispuesto por el intérprete autorizado de la Carta, incurren en una vía de hecho que puede ser declarada en sede de tutela, en caso que no existan otros medios de defensa judicial que garanticen el restablecimiento efectivo de los derechos fundamentales afectados. Ello, por cuanto el desconocimiento del precedente constitucional, en últimas, se traduce en un desconocimiento directo de la Carta Política.Además, cabe precisar que la integración normativa sólo debe llevarse a cabo, cuando se declara la inexequibilidad de una norma para no dejar vivo un contenido que haga inocua la decisión de inconstitucionalidad. En el caso que se analiza no procede tal integración porque se propone la exequibilidad de la norma demandada. En este evento la integración no tiene sentido.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Diario Oficial No. 47.956 de 18 de enero de 2011. Concepto No 5164 recibido en la Corte Constitucional el 1 de junio de 2011. Art. 308. “El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Sobre este punto, entre otras, las sentencias C- 306 de 1996, C-161 de 1999, C- 873 de 2003 y 932 de 2006). C-539 de 2011. Sentencia C-349 de 2004. Ver las sentencias C-538 y C-925 de 2005. Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. En ella la Corte estudia la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 69 de 1896, que precisa la noción de “doctrina probable”, su alcance y aplicación. Constitución Política, arts 234 y
237. Respecto del desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, en circunstancias de manifiesta arbitrariedad y dolo, ésta Corporación ha señalado que : “…en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a la administración y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas. De igual manera, cabe señalar que la Corte ha considerado, de manera constante, que la acción de tutela procede cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias decisiones (precedente horizontal)”. Sentencia C- 335 de 2008. Sesión de la Corte Constitucional, de 6 de julio de 2011. En ella se examinó la Ley 1395 11, artículo 14, en el marco de una legislación de descongestión judicial, dispuso que las autoridades “tendrán en cuanta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”. Los temas de aplicación de tal regla son determinados asuntos laborales, de responsabilidad extracontractual de la administración o tributarios y aduaneros. Sesión de Sala Plena de 6 de julio de 2011. Específicamente las expresiones demandadas eran: “ …encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptoso en conflictos tributarios o aduaneros….” Y “…que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.” La Sentencia C- 539 de 2011, en relación con la omisión legislativa señaló: “(i) La jurisprudencia constitucional ha determinado los requisitos para que se configure y prospere el cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, precisando que deben cumplirse con cinco exigencias a saber: (a) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.De otra parte, ha indicado esta Corporación que la omisión legislativa reviste dos modalidades: omisión legislativa absoluta, caso en el cual no procede el análisis constitucional por inexistencia de disposición legal y la omisión legislativa relativa, caso en el cual sí procede el estudio constitucional por cuanto se trata de una disposición legal incompleta que vulnera ciertas garantías constitucionales.Preponderantemente, la configuración de omisión legislativa relativa se ha referido a la vulneración del principio de igualdad y al debido proceso, pero esta Corte ha establecido también que ello no siempre es así y que este tipo de incumplimiento del legislador en su deber de legislar puede estar referido a la vulneración de otras garantías constitucionales.Ha establecido igualmente esta Corporación que en los casos en que se configure una omisión legislativa relativa, la Corte debe proceder a dictar o bien una sentencia de inexequibilidad simple en aras de restablecer la igualdad, como cuando se suprime del ordenamiento jurídico una regulación contentiva de un trato discriminatorio; como también una sentencia aditiva, en virtud de la cual se completa o perfecciona la regulación examinada, se restablece la voluntad del constituyente, que no acató el legislador, y se elimina la vulneración de garantías constitucionales, en ejercicio de su función propia de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución consagrada en el Art. 241 de la misma. Así también, cuando se configura la omisión legislativa por vulneración del principio de igualdad, esta Corte ha establecido que la solución puede encontrarse en una sentencia de exequibilidad condicionada que permita extender la cobertura de aquellos contenidos normativos de los que se predica la omisión, a los sujetos excluidos. Sentencia C- 539 de 2011. Ibídem.