Aclaración de voto

Aclaración de voto a la Sentencia C-815 01SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES-Actuación del Estado regulador (Aclaración de voto)SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulación económica (Aclaración de voto)PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulación de entrada al mercado específico de participación (Aclaración de voto)PROCESO DE LICITACION EN SERVICIOS DE COMUNICACION PERSONAL-Regulación de propiedad cruzada respecto de participación (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-3367Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b) del artículo 11 de la Ley 555 de febrero de 2000Demandante:José Antonio Lloreda CamachoMagistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el debido respeto por la Corporación y por el magistrado ponente, aclaro mi voto. Tanto el condicionamiento introducido en la parte resolutiva como la mayoría de los argumentos en que este se sustenta, indican que la Corte Constitucional ha sentado en esta sentencia unos criterios de suma importancia relativos a la actuación del Estado Regulador en el sector de las telecomunicaciones. El propósito de la presente aclaración es limitado y puntual, a pesar de ser éste un tema que por su trascendencia invita a detenerse en múltiples aspectos de este sector vital no sólo en la economía globalizada sino también para la efectividad del ejercicio de derechos constitucionales y el equilibrado funcionamiento de la democracia.1. El enfoque a partir del cual estimo que se pueden apreciar cabalmente las implicaciones de la norma demandada es el de la regulación económica. En este contexto, las reglas relativas a la contratación administrativa constituyen tan sólo uno de los múltiples instrumentos de regulación. Por esta razón, la norma demandada no se limita a fijar unas reglas para la concesión de la prestación de los servicios de comunicación personal (PCS), sino que se ocupa de otras materias atinentes, por ejemplo, a la estructuración del mercado de estos servicios y a la propiedad de las empresas que participan en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, y no sólo de PCS.2. Desde esta perspectiva la norma demandada establece una “regulación de entrada” al mercado específico de PCS, al indicar quiénes no pueden participar en el proceso de licitación u obtener concesiones y quiénes no pueden ser accionistas de las empresas que resulten escogidas como concesionarios. A partir de este enfoque, la norma demandada no está creando una incompatibilidad, como lo sugiere la sentencia. El artículo 11 de la Ley 555 de 2000 no encuadra dentro del concepto de incompatibilidad tradicional: (i) Los sujetos de la prohibición, no son funcionarios públicos o sus familiares, sino particulares; si bien esto no es determinante sí indica que se trata de una prohibición atípica. (ii) El objeto de la prohibición no es impedir que concurran en una misma persona dos condiciones de manera simultánea, sea en razón a su estatus o a la actividad que realizan. En efecto, la norma distingue entre los concesionarios y operadores mismos y los accionistas de estos concesionarios u operadores. La prohibición es total sólo respecto de los primeros, de tal manera que una misma empresa no puede ser simultáneamente concesionaria de telefonía móvil celular, por ejemplo, y concesionaria de PCS. Sin embargo, respecto de los accionistas la norma no establece una prohibición general sino un tope máximo de participación en la propiedad accionaria. Este es del 30%. De tal manera que una persona puede ser simultáneamente accionista de un concesionario de telefonía celular y de PCS si se encuentra por debajo de dicho tope. Si ello es posible la norma no crea una incompatibilidad en sentido estricto sino una regulación de “propiedad cruzada”. Luego, a partir de esta regulación, sí establece prohibiciones generales respecto de la participación en la licitación y de la obtención de la concesión. (iii) La duración de la prohibición no está atada a la duración de las dos condiciones supuestamente incompatibles.3. Desde la perspectiva del derecho de la regulación económica, la naturaleza temporal de la regla sobre “propiedad cruzada” reafirma que no se trata de una simple incompatibilidad. En efecto, el último inciso del literal b) del artículo 11 citado permite que después de transcurridos los primeros tres años de la concesión para PCS, todos los que no podían participar en el proceso de licitación ni obtener concesión de PCS puedan, ahora sí, ser accionistas de los concesionarios de los servicios de PCS. De tal manera que desaparece el tope máximo de “propiedad cruzada”. Esta posibilidad fue la que condujo con razón a la Corte a establecer el condicionamiento que comparto, con el fin de evitar que al cabo de tres años hubiera una carencia de criterios materiales relativos a la concentración de la propiedad accionaria, con las implicaciones que ello tiene a la luz del mandato constitucional claro y específico del artículo 75 de la Constitución según el cual “para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético” (último inciso).El carácter imperativo y especial de esta norma constitucional exige que el legislador regule la materia. No le corresponde a la Corte establecer los criterios materiales ni los lineamientos del futuro diseño regulativo. Este asunto es de competencia del legislador y de la comisión de regulación respectiva. El legislador podrá adoptar un tipo de regulación diferente a la que escogió para los primeros tres años de funcionamiento del mercado de PCS, ya que tiene un margen de configuración suficientemente amplio en esta materia. Inclusive puede emplear una técnica de regulación que no pase por el criterio de “propiedad cruzada”, si estima que existen medios alternativos más efectivos para desarrollar el mandato constitucional. No obstante, el legislador no puede dejar de cumplir dicho mandato.Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- RODRIGUEZ. Cesar. El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad. EN: Observatorio de justicia constitucional. Facultad de derecho. Universidad de los Andes. Siglo del Hombre Editores.1998.Pág.278. Sentencia C-423 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz. Numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 Sentencia C-711 de 1996. M.P. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Subrayado por fuera del texto original. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia C-022 96 M.P. Carlos Gaviria Díaz Subrayado del texto original. Cfr. Art. 6° de la Ley 555 de 2000. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que el parágrafo único del artículo 10 de la Ley 555 de 2000, le otorga competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para inspeccionar, vigilar y controlar los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, debiendo aplicar y velar por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la CRT. En plena concordancia con lo anterior, el artículo 15 del mismo ordenamiento le asigna a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT-, la función específica de promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal -PCS-, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario y regular el régimen de interconexión, entre otras.