ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA C-811 DE 2007 DE LA MAGISTRADA (E) CATALINA BOTERO MARINOFAMILIA-Conformación por parejas homosexuales (Aclaración de voto)FAMILIA-Concepto basado en multiplicidad de relaciones entre personas con vocación de permanencia (Aclaración de voto)FAMILIA-Constituida por personas del mismo sexo (Aclaración de voto)FAMILIA-Vínculos por los que se conforman no están referidos exclusivamente al sexo (Aclaración de voto)DEFICIT DE PROTECCION-En contra del núcleo familiar conformado por pareja homosexual (Aclaración de voto)La familia puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos” o “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” o “por la voluntad responsable de conformarla”. Es llamativa la disyunción entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia que se origina en “la voluntad responsable de conformarla” sin referencia alguna al sexo de quienes la conforman. Entre otras muchas formas de unión entre personas, las parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de modo responsable, deciden conformar una familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia. No existiría razón alguna para privilegiar a las parejas heterosexuales sobre las parejas constituidas por personas del mismo sexo como fundamento de la institución familiar de que trata el artículo 42 de la Constitución. Una visión de la familia en Colombia, acorde con el sistema de valores, principios y derechos establecido en la Carta Política, debe fundarse en la protección de los vínculos más profundos que llevan a las personas a conformar núcleos familiares: el amor, el afecto, la solidaridad y el deseo de ayudarse mutuamente. Sólo estos vínculos, de carácter absolutamente laico y democrático, son los que, en mi opinión, están en el corazón de la protección que el artículo 42 de la Constitución depara a la familia.Referencia: Exp. D-6749Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la ley 100 de 1993Magistrado ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA1. Aunque comparto la decisión de la Corte en la sentencia C-811 de 2007, y celebro la extensión de los beneficios de seguridad social de que trata el artículo 163 de la ley 100 de 1993 a las parejas del mismo sexo, he decidido aclarar mi voto para hablar de un tema que parece resistirse a ser asumido por la Corte con la franqueza democrática que demanda: la naturaleza de la familia en el régimen constitucional colombiano.
2. Tanto la sentencia C-075 de 2007 como la presente decisión, extienden la protección de la Constitución a ciertos aspectos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. Estas decisiones representan un paso decisivo en la garantía y vigencia de los principios constitucionales de dignidad humana, libertad, igualdad y solidaridad y en el afianzamiento de un régimen verdaderamente democrático, pluralista e incluyente. Sin embargo, evaden de manera consistente la referencia a la pareja homosexual como un núcleo familiar que merece igual respeto y protección constitucional que la familia heterosexual. En este aspecto existe entonces un déficit de protección que la jurisprudencia tendrá que corregir. Expongo adelante las razones por las cuales considero que la familia que protege el artículo 42 del Estatuto Superior se refiere a una multiplicidad de relaciones entre personas que se vinculan de manera permanente entre sí por amor, afecto, solidaridad y la voluntad de ayudarse y socorrerse mutuamente. La diversidad de situaciones en que los vínculos de esta clase surgen en las sociedades actuales lleva a desechar la idea de que es la heterosexualidad la que está en la base de la protección constitucional de la familia.
3. La institución familiar es en extremo compleja, en el sentido de que quienes la conforman están vinculados entre sí por múltiples intereses y afectos. Sin embargo, tras una simplificación de la cuestión no sería absurdo afirmar que el vínculo originario y primigenio que da origen a la familia radica en la existencia de relaciones creadas con vocación de permanencia y fundadas en el afecto, la solidaridad y la intención de ayuda y socorro mutuo. En este sentido, la institución familiar constituiría el “núcleo fundamental de la sociedad” (CP, art. 42) porque sería allí donde surgirían las formas más esenciales de la solidaridad social (CP, art. 1°). Como lo decía Ciro Angarita Barón desde el comienzo de esta Corte, la familia esta donde están los afectos. En este sentido, encuentro que a partir de una nueva y más realista y plural concepción de la familia, es posible concebir un universo muy diverso de formas de relación entre personas que merecen protección constitucional. Allí no sólo habría que incluir a las parejas del mismo sexo, sino, también, por ejemplo, al núcleo afectivo que se establece entre la madre cabeza de familia y su(s) hijo(s), entre los abuelos y los nietos de los que, por múltiples motivos, deben hacerse cargo, de los tíos y tías que, por diversas circunstancias, se hacen responsables de sus sobrinos. La lista de relaciones entre personas que no tienen ninguna similitud con las parejas heterosexuales pero que se vinculan entre sí por nexos permanentes de amor, afecto y solidaridad incluye, sin duda, a las parejas del mismo sexo. Negar que esas relaciones sean familias implicaría, a mi juicio, desconocer el sentido profundo del principio constitucional de solidaridad social (CP, art. 1°).
4. Si la familia es caracterizada en este sentido, otra clase de relaciones que se establecen en su seno, y, particularmente, las de carácter sexual y económico, estarían subordinadas al vínculo fundamental, de orden afectivo y solidario, que origina la familia. Así, podría afirmarse que las relaciones de índole sexual y patrimonial son un reflejo del afecto primigenio, y, por tanto, son características meramente accidentales de la institución familiar. Mientras existan relaciones con vocación de permanencia fundadas en el afecto y solidaridad mutua habrá familia.
5. Contra la visión de familia que encuentro más acorde a la Constitución, se ha sostenido que la institución familiar sólo puede surgir de la unión entre un hombre y una mujer y de las relaciones de consanguinidad que se desplieguen a partir de esta unión. En este sentido, los datos distintivos de la familia serían la heterosexualidad, la función reproductiva y las relaciones de consanguinidad correspondientes. Encuentro que esta visión de familia es profundamente excluyente e injusta y que termina negando protección constitucional a verdaderos núcleos familiares que constituyen la primera y en muchos casos la única red de protección de muchas personas en nuestro país. Enuncio en los párrafos que siguen de manera breve, las razones de mi argumento.
6. En primer lugar, considero que el argumento esgrimido es profundamente equivocado por la sencilla razón de que llevaría a la conclusión de que el vínculo esencial que origina la familia, y que en consecuencia, es objeto de protección constitucional, es un tipo específico de actividad sexual entre los miembros que la conforman. De este modo, lo que protegería el artículo 42 del Estatuto Superior sería la heterosexualidad, como una entre varias formas de ejercicio legítimo de la sexualidad humana. Esta interpretación, además de absurda, sería francamente contraria a la garantía constitucional del pluralismo y de la autonomía personal. La interpretación sería absurda en tanto edificaría el fundamento de la familia en cierto tipo de actividad sexual. Aunque, sin lugar a dudas, el sexo puede constituir una manifestación importante del amor y del afecto, es claramente posible concebir relaciones afectivas entre personas en las que no hay actividad sexual. Piénsese en la relación que puede establecerse entre unos abuelos y sus nietos o entre la madre cabeza de familia y sus hijos o entre dos personas que han decidido, como parte de su proyecto de vida, renunciar a la sexualidad.
7. Ahora bien, quienes defienden la tesis conforme a la cual el artículo 42 de la Constitución sólo protege a las familias originadas por parejas heterosexuales podrían llevar su argumento un paso más allá y dirían que la familia debe fundarse en la heterosexualidad porque, de lo que se trata, es de garantizar la reproducción de la especie humana. Este paso en el razonamiento de los críticos sería igualmente absurdo en la medida en que fundar la familia en la garantía de la reproducción terminaría en injusticias que, paradójicamente, afectarían, también, a muchas parejas heterosexuales. ¿Acaso las parejas heterosexuales que no quieren tener hijos o en las que alguno de sus miembros es infértil, dejarían de ser familias? ¿No sería familia la pareja heterosexual compuesta por adultos mayores que ya no pueden reproducirse?
8. Como se señaló más arriba, el argumento objeto de análisis también sería contrario a la garantía constitucional del pluralismo (CP, art. 1°) y de la autonomía personal (CP, art. 16). En efecto, ¿hasta qué punto el argumento que funda la familia en la pareja heterosexual parte de un menosprecio por algunas formas legítimas no heterosexuales de ejercicio de la sexualidad? Vale la pena recordar que la jurisprudencia constitucional vigente ha protegido el libre ejercicio de la sexualidad, como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP, art. 16), siempre y cuando las decisiones, opciones y prácticas sexuales específicas no violen el orden jurídico y los derechos de los demás. La Corte Constitucional ha protegido, incluso, un derecho a la identidad sexual que ampara opciones tan radicales como la de decidir si se quiere ser hombre o mujer. A la luz de esta jurisprudencia sería difícil sostener un privilegio intrínseco de la heterosexualidad sobre otras formas de ejercicio legítimo de la sexualidad. Salvo que se demuestre que un ejercicio específico de la sexualidad viola derechos de terceros o contraría el orden jurídico constitucional, éste no puede ser prohibido o menospreciado.
9. A lo dicho en el párrafo anterior, los críticos sólo podrían oponerse alegando, por una parte, que la Constitución protege la heterosexualidad en tanto ésta es la opción sexual mayoritaria de los colombianos, y, de otro lado, que la heterosexualidad sí tiene un valor intrínseco sobre otras prácticas sexuales en cuanto sólo el sexo heterosexual garantiza la reproducción. El primer argumento carece de todo asidero bajo el régimen constitucional vigente en Colombia, toda vez que las visiones o prácticas de las mayorías, por el mero hecho de serlo, no legitiman la supresión o discriminación de las visiones minoritarias. Si una visión, práctica o decisión mayoritaria contraviene los derechos de ciertas minorías o, en general, es contraria al ordenamiento constitucional, de inmediato se torna inconstitucional. Como se vio anteriormente, el segundo argumento es igualmente insostenible, en la medida en que ligar la familia a la heterosexualidad por ser ésta la única que garantiza la reproducción de la especie humana conduciría a situaciones francamente absurdas por su injusticia.
10. Finalmente, quienes abogan por la defensa de la pareja heterosexual como fundamento único de la familia señalarían, con un argumento literalista, que el texto del artículo 42 del Estatuto Superior no permite dudar que la familia está constituida exclusivamente por la pareja conformada por un hombre y una mujer. Esta conclusión es derivada de una lectura que enfatiza las palabras “hombre” y “mujer” del primer inciso del artículo 42 constitucional, de conformidad con el cual la familia se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. En mi opinión, y si de ser literalistas se trata, una lectura adecuada de la norma antes trascrita no conduce a la conclusión inequívoca de que la familia sólo puede surgir de la pareja heterosexual. En efecto, las hipótesis de constitución de la institución familiar que señala esta disposición están formuladas de manera disyuntiva. El uso de la coma entre las hipótesis y de la partícula “o” permitiría tal conclusión. Así, la familia puede constituirse “por vínculos naturales o jurídicos” o “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” o “por la voluntad responsable de conformarla”. En particular, es llamativa la disyunción entre la familia conformada por el matrimonio heterosexual y la familia que se origina en “la voluntad responsable de conformarla” sin referencia alguna al sexo de quienes la conforman. Entre estas dos hipótesis la Constitución establece una opción clarísima (o la una o la otra) que permitiría preguntar cuáles son las familias que surgen de la voluntad responsable de conformarlas. Sin mayor esfuerzo argumentativo, es posible responder que, entre otras muchas formas de unión entre personas, las parejas conformadas por personas del mismo sexo que, de modo responsable, deciden conformar una familia, constituyen, de manera inequívoca, una familia. Con base en lo anterior, no existiría razón alguna para privilegiar a las parejas heterosexuales sobre las parejas constituidas por personas del mismo sexo como fundamento de la institución familiar de que trata el artículo 42 de la Constitución.
11. A mi juicio, la defensa enérgica de la pareja heterosexual como fundamento único de la familia que protege el artículo 42 de la Constitución se basa en visiones éticas y religiosas del mundo de carácter específico. En particular, la tradición judeo-cristiana, a partir de cierto modo de leer sus escrituras sagradas, estima que la familia sólo puede estar conformada por parejas heterosexuales y que su finalidad es eminentemente reproductiva. Aunque respeto profundamente esta visión religiosa del mundo, ni ella ni ninguna otra puede erigirse en fundamento de autoridad para la toma de decisiones constitucionales. La Constitución Política de Colombia no abraza ningún credo religioso (CP, preámbulo), defiende la libertad religiosa y de cultos y establece la absoluta igualdad entre todas las iglesias y confesiones religiosas (CP, art. 19). A los jueces constitucionales y a otros funcionarios públicos les está vedado tomar decisiones que impliquen privilegiar algún credo religioso en particular.
12. Una visión de la familia en Colombia, acorde con el sistema de valores, principios y derechos establecido en la Carta Política, debe fundarse en la protección de los vínculos más profundos que llevan a las personas a conformar núcleos familiares: el amor, el afecto, la solidaridad y el deseo de ayudarse mutuamente. Sólo estos vínculos, de carácter absolutamente laico y democrático, son los que, en mi opinión, están en el corazón de la protección que el artículo 42 de la Constitución depara a la familia.Fecha ut supra.CATALINA BOTERO MARINOMagistrada (e) ---pies de página--- “…la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendió referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulación legal del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Los artículos indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer, a la condición heterosexual de la pareja. Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretación aislada de la frase “o por la voluntad responsable de conformarla”, contenida en el artículo 42 superior, interpretación según la cual tal frase haría alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y monogámica.”. (Sentencia C-814 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Salvamentos de voto de Manuel Jose Cepeda Espinosa, Jaime Cordoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, Salvamento y aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería Sentencia C-320 97(M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-509 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz M.P. Vladimiro Naranjo Mesa M.P. Fambio Morón Díaz M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Vladimiro Naranjo Mesa M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Jaime Córdoba Triviño M.P. Rodrigo Escobar Gil M.P. Eduardo Montealegre Lynett