ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARIA VICTORIA CALLE CORREAJUAN CARLOS HENAO PEREZ YJORGE IVAN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-804 de 2009ADOPCION-Requisitos no pueden considerarse por separado ADOPCION-Requisito de idoneidad física no puede interpretarse de manera discriminatoria (Aclaración de voto)La evaluación de los factores que enuncia la norma acusada (artículo 68 de la Ley 1098 de 2006) debe ser realizada de manera integral y no considerando por separado cada uno de los requisitos que deben ser sopesados para determinar quién puede convertirse en padre o madre a través de la adopción. En esa medida, la exigencia de idoneidad física establecida en la norma bajo estudio no puede ser interpretada de manera discriminatoria, como requisito exclusivo para fundamentar la idoneidad o no de una persona con limitaciones físicas o discapacitada, para adoptar un hijoADOPCION-Necesidad de protocolos o instrumentos de evaluación integral de la idoneidad INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF-Exhorto para el desarrollo de protocolos e instrumentos de evaluación integral de idoneidad con fines de adopción (Aclaración de voto) Resulta necesario resaltar la importancia de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en ejercicio de sus competencias, desarrolle protocolos o instrumentos de evaluación integral de la idoneidad de una persona para convertirse en padre o madre a través de la adopción, que excluyan enfoques que perpetúen los prejuicios que puedan existir contra las personas con discapacidad.Con el acostumbrado respeto aclaramos nuestro voto, porque estimamos que en las consideraciones que llevaron a la Sala Plena a declarar la exequibilidad de la expresión “idoneidad física” contenida en el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de Infancia y la Adolescencia”, era necesario precisar de forma más contundente cómo debían ser interpretados y sopesados los criterios que determinan quién puede ser padre o madre a través de la adopción, con el fin de que los imaginarios, patrones culturales y prejuicios que condicionan la visión que tenemos de cómo se debe ejercer el rol de adoptantes, fueran corregidos de tal manera que quienes deben evaluar si una persona puede convertirse en padre o madre a través de la adopción, no pudieran excluir de antemano como posibles adoptantes, por razón de esos mismos patrones culturales y personales, a las personas con discapacidad. Tal como se señaló en la sentencia, y como lo resaltan los conceptos técnicos de los distintos intervinientes en el proceso, es un lugar común identificar a las personas con discapacidad como sujetos que no pueden cumplir determinadas tareas asociadas al cuidado y protección de un niño, niña o adolescente que será adoptado, y en esa medida, supuestamente en aras de proteger el interés superior del menor, se niega a cientos de niños, niñas y adolescentes de difícil adopción, la posibilidad de contar con un padre o madre amoroso y capaz de brindar su cuidado, protección y orientación, por el simple hecho de que tiene una discapacidad. La incapacidad para ejercer el rol parental no puede estar determinada por el hecho de que el candidato a padre o madre adoptante, no pueda jugar al fútbol o cambiar los pañales porque tiene una discapacidad física, o porque no pueda enseñarle a ver el mundo, si tiene una discapacidad visual. La evaluación de los factores que enuncia la norma acusada debe ser realizada de manera integral y no considerando por separado cada uno de los requisitos que deben ser sopesados para determinar quién puede convertirse en padre o madre a través de la adopción. En esa medida, la exigencia de idoneidad física establecida en la norma bajo estudio no puede ser interpretada de manera discriminatoria, como requisito exclusivo para fundamentar la idoneidad o no de una persona con limitaciones físicas o discapacitada, para adoptar un hijo. Bien puede ocurrir, que si se mira exclusivamente la idoneidad física para cumplir cabalmente con ciertas funciones y deberes como padre para ejercer el rol parental porque no tiene una condición física incuestionable, así cumpla con los demás requisitos exigidos por el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, se termine negando la adopción. Igualmente, puede suceder que una persona que cumpla ampliamente con el criterio de idoneidad física, carezca de los factores esenciales para ejercer la paternidad o la maternidad, tales como la capacidad para brindar amor, para escuchar y para fijar reglas y límites que den seguridad al niño, niña o adolescente que será adoptado, la tolerancia para relacionarse con niños, la disposición real de organizar su tiempo y sus prioridades para cumplir cabalmente con su rol de padre o madre, la aptitud para guiar, orientar y aconsejar, la capacidad para enseñar a superar los obstáculos y enfrentar las dificultades, cualquiera que ellas sean, entre otras.Nuestra aclaración pretende, entonces, insistir en un punto que fue ampliamente debatido en la sesión donde se aprobó el proyecto: si bien el texto de la norma se encontró exequible, en la medida que en abstracto la idoneidad física sí puede -en casos absolutamente extremos- impedir la adopción de menores, ello no supone que los operadores jurídicos encargados de la misma puedan hacer interpretaciones discriminatorias que lleven a negar a personas con discapacidades físicas -por ejemplo visuales, auditivas, locomotivas, sensoriales, entre otras-, la posibilidad de realizar una adopción. Bajo dicho entendido dimos nuestro voto y es por ello que dejamos ahora expresados claramente los argumentos esgrimidos, los cuales, se reitera, motivan la presente aclaración.En esa medida también era necesario resaltar la importancia de que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en ejercicio de sus competencias, desarrolle protocolos o instrumentos de evaluación integral de la idoneidad de una persona para convertirse en padre o madre a través de la adopción, que excluyan enfoques que perpetúen los prejuicios que puedan existir contra las personas con discapacidad.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJUAN CARLOS HENAO PEREZMagistrado JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- C-093 de 2001, MP: Alejandro Martínez Caballero y T-746 de 2005, MP Clara Inés Vargas Hernández. Ver, por ejemplo las Sentencias T-427 de 1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993, MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-290 de 1994, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-067 de 1994 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-288 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-378 de 1997, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; y T-207 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-378 de 1997 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. La interviniente cita las sentencias C-814 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, T- 408 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-587 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-562 de 1995, MP: Jorge Arango Mejía, C-477 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz. Según la interviniente el Preámbulo del “Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional”, se establece que las adopciones internacionales deben tener lugar “en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales” meta que se adopta como objeto del Convenio en su artículo 1º, mientras que en la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”, se dispone en el preámbulo que en cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de adopción, los intereses superiores de los niños implicados deberán ser la consideración primordial. En ese sentido cita la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional” establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo. La regla sobre prevalencia del interés superior del menor en casos de adopción ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otros en el caso de Keegan vs. Irlanda sentencia del 19 de abril de 1994, en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción. Sentencia T-587 de 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento
14. Sentencia T-394 de 2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-207 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En dicha sentencia se anota que “En la mayor parte de los casos, la base de estas reacciones hacia la persona con discapacidad la proporciona una determinada representación social y cultural sobre la “normalidad” corporal, mental y funcional, de la cual las personas con discapacidad se apartan en mayor o menor medida. Ello, a pesar de que –por la naturaleza del organismo humano- es realmente muy baja la proporción de personas cuyos cuerpos y mentes funcionan en condiciones absolutamente óptimas; e incluso en los casos en que tal estado de salud se logra, no deja de ser un fenómeno temporal, sobre el cual se cierne la perspectiva cierta de la disminución física y funcional, cuando menos por el paso del tiempo – de esta forma, todas las personas se enfrentan, tarde o temprano, al riesgo de discriminación por la pérdida de la capacidad física o funcional que se considera “normal” en un momento dado de la historia y del curso vital del individuo. También es digno de anotar que el ideal de normalidad predominante en nuestra sociedad tiene un componente central de carácter meramente estético, es decir, relacionado con la mayor o menor “apariencia de normalidad” que proyecte un individuo, la cual contribuirá en gran parte a la mayor o menor discriminación a la que dicho individuo estará sujeto. Se puede consultar, sobre este particular, una gran cantidad de estudios especializados en el tema de la discapacidad.” Sentencia C-174 de 2004. Ver las Sentencias T-288 de 1995 y T-378 de 1997. Sentencia T- 826 de 2004 MP. Rodrigo Uprimny Yepes. Entre otras, las sentencias T-560 de 2007 MP. Jaime Araujo Rentería, T-003 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, las sentencias T-1118 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-061de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-989 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-1015 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-595de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Entre otras, la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, las sentencias T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-595 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Entre otras, las sentencias T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández. Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, las sentencias T-090 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-602 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-531 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-661 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1031 de 2005 MP. Humberto Sierra Porto. Entre otras, las sentencias T-321 de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-179 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-061 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-518 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-816 de 2007 MP. Clara Inés Vargas. Entre otras, las sentencias T-170 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-884 de 2006 MP. Humberto Sierra Porto, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-792 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-443 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-440 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, la sentencia T-909 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras las sentencias T-850 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-492 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-988 de 2007 MP. Antonio Sierra Porto. Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería. Ver Corte Constitucional sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En dicho pronunciamiento se protegió el derecho de una madre invidente a conservar el cuidado de su menor hija, y se realizó un detallado estudio sobre la protección que otorgan los distintos instrumentos internacionales a la población con discapacidad. Sobre el deber estatal de otorgar un trato especial a las personas con discapacidad, y la discriminación que puede surgir de la omisión de las autoridades en este respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-427 de 1992 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-441 de 1993 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-290 de 1994 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; T-067 de 1994 MP. José Gregorio Hernández Galindo; T-288 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-224 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa; y T-378 de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-983 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-401 de 1999, MP. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-1118 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Entre otras las sentencias T-117 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández y T-823 de 1999, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-1258 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo. Sentencia C-128 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. Vid, Sentencia T-826 2004 (MP Rodrigo Uprimny Yepes). Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991. Dice el Artículo 23: “1). Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2). Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3). En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.
4) Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.” Resolución 48 96, 20 de diciembre de 1993. Estas normas recogen los estándares más altos en la materia, ya que apelan al contenido de otros documentos como la “Declaración de los derechos del Retrasado Mental” y la “Declaración de los Derechos de los Impedidos”, pero, entre otros hechos, dejan de lado los problemas de orden semántico de dichas declaraciones. Resolución 2542, del 11 de diciembre de 1969. En la Parte III, Artículo 19 literal d), puntualmente se establece: “La institución de medidas apropiadas para la rehabilitación de personas mental o físicamente impedidas, especialmente los niños y los jóvenes, a permitirles en la mayor medida posibles ser miembros útiles a la sociedad –entre éstas medidas deben figurar la provisión de tratamiento y prótesis y otros aparatos técnicos, los servicios de educación, orientación profesional y social, formación y colocación selectiva y la demás ayuda necesaria– y la creación de condiciones sociales en las que los impedidos sean objeto de discriminación debida a sus incapacidades.” Resolución 3752, del 3 de diciembre de 1982, implementado por la Resolución 38 28 del 22 de noviembre de 1983. Sentencia, T-608 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Este tratado fue ratificado por Colombia el 2 de febrero de 2004, después de que fuera aprobada por la Ley 762 de 2003 y declarada exequible por la Sentencia C-401 de 2003. Irving M. Copi y Carl Cohen. Introducción a la lógica. México, D. F.: Limusa, 2004. pág. 93 y ss. Emilio Lledó. Lenguaje e historia. Madrid: Santillana S.A., 1996. pág.11. P.M.S. Hacker. Wittgenstein. La naturaleza humana. Traducción de Raúl Meléndez Acuña. Bogotá: Editorial Norma, 1998. pág.18. Sentencia C-1088 de 2004, MP. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-037 de 1996, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-320 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-320 de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-478 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández. MP. Jaime Córdoba Triviño. Ver, entre otras, las sentencias T-979 01 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-514 98 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-408 95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. ║ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ║ Artículo 8o. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ║ Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. ║ En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. La Convención sobre Derechos del Niño establece en el artículo 3-2 que “los estados se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley” En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención.” Ver también la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”. Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre este asunto ver también las sentencias C-653 de 2003, C-997 de 2004, y T-543 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño, C-738 de 2008, C-716 de 2006, (con