salvamento de voto a la Sentencia C-802 de 2006, por medio de la cual la Corte declaró la exequibilidad de la Ley 996 de 2005.El punto de partida erróneoLa conclusión de exequibilidad a que llegó la mayoría parte de dos premisas que en mi sentir son erróneas. En primer lugar, según la sentencia, el problema constitucional que plantea la demanda, se relaciona principalmente con la “oportunidad en que se surtieron los actos de ejecución de la delegación de funciones presidenciales,- vgr. la sanción de la ley-, más que con la publicidad del acto de delegación de funciones en sentido estricto”. El problema así planteado no revela un asunto de genuina relevancia constitucional lo que explica que la fundamentación de exequibilidad se apoyara en forma preponderante en parámetros de estirpe legal. El auténtico problema constitucional que planteaba la demanda era el relacionado con el alcance del principio constitucional de publicidad de los actos de la administración (Art.209 C.P.) en el caso específico del acto de delegación de funciones presidenciales prevista en el artículo 196 de la Carta. Este punto de partida erróneo condujo a que no se abordara como problema fundamental el relativo a la vulneración del principio constitucional de publicidad, del que emanaba la carencia de competencia del Ministro Delegatario para sancionar la ley.En segundo lugar, la cuestión de la publicidad del acto de delegación de funciones, abordado como problema secundario parte, también erróneamente en mi sentir, de una concepción recortada del principio de publicidad de los actos de la administración, desligada de su fundamento y finalidades, al punto que se consideró que la sola inserción, concomitante (o aún posterior), del acto de delegación de funciones en el diario oficial satisfacía el principio de publicidad. Confundió inserción del acto en el órgano oficial, con publicidad del mismo.El principio de publicidad de los actos de la administración, fundamento del estado de derechoEn forma reiterada la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el principio de publicidad es uno de los fundamentos que soportan el Estado de derecho, y que el mismo supone el “conocimiento de los actos de los órganos y autoridades estatales, en consecuencia, implica para ellos desplegar una actividad efectiva para alcanzar dicho propósito” (…). La certeza y seguridad jurídicas exigen que las personas puedan conocer, no sólo de la existencia y vigencia de los mandatos dictados por los diversos órganos y autoridades estatales, sino, en especial, del contenido de las decisiones por ellos adoptadas, para lo cual, la publicación se instituye en presupuesto básico de su vigencia y oponibilidad, mediante los instrumentos creados con tal fin. Así mismo ha señalado que el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.Igualmente ha destacado su importancia como presupuesto para garantizar el ejercicio de un adecuado control político en cuanto “contribuye a facilitar la participación ciudadana de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política y cultural de la nación (C.P., art. 2o.), para efectos de formar “un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico” que pueda ejercer un debido control de la actividad del Estado.En este orden de ideas, la Carta Política ha establecido la publicidad como principio rector de las actuaciones administrativas, para lo cual, de conformidad con lo preceptuado en su artículo 209, obliga a la administración a poner en conocimiento de sus destinatarios los actos administrativos, con el fin, no sólo de que éstos se enteren de su contenido y los observen, sino que, además, permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones, o ejercer el control político correspondiente. La legitimidad que el principio de publicidad imprime a los actos de la administración está vinculada al conocimiento y adhesión o posibilidad de control que se suscita a partir del mismo. No es la mera inserción en el órgano de publicación oficial lo que satisface el principio de publicidad, sino la verdadera posibilidad de su conocimiento por parte de los administrados. Así lo ha destacado la jurisprudencia al señalar que “el principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los afectan directamente”. (Subrayas fuera del original).Si bien, el mecanismo de la publicación se funda en una ficción legal, según la cual una vez se publica el acto de manera oficial se entiende conocido por sus destinatarios, tal ficción no puede operar, sin la necesaria consolidación del acto oficial de publicación. Sólo después de cumplido el requisito de publicidad, en los términos que lo prevé la ley, pude entenderse que el acto ha sido conocido por sus destinatarios; es en virtud de tal procedimiento, oponible e idóneo para producir efectos jurídicos y desplegar su fuerza vinculante.La sentencia destaca en su parte dogmática la compleja importancia que para el adecuado funcionamiento de la democracia participativa, el Estado de derecho, la seguridad jurídica y los derechos fundamentales (Fol.19) comporta el principio de publicidad de los actos de la administración, lo que aparentemente devela una concepción ligada a fines; sin embargo paradójicamente, considera que la sola inserción del acto de delegación de funciones en el órgano oficial satisface el presupuesto de la publicidad y habilita de inmediato al delegatario (en forma concomitante) para el ejercicio de la funciones delegadas, independientemente de que se hayan creado las condiciones materiales para un efectivo conocimiento público del contenido del acto de delegación. Tal perspectiva condujo a que la decisión de exequibilidad se fundara en una concepción del principio de publicidad que se presenta despojada del sustrato material, ligado a fines, que a este principio le adscribe el texto constitucional.La carencia de pertinencia del argumento jurisprudencial que se invoca prevalentemente3. La sentencia apoya su decisión de exequibilidad, de manera significativa en la C-957 de 1999, que declaró la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 57 de 1985 subrogado por el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Cabe señalar al respecto que no se discute que el régimen legal de publicidad del decreto de delegación de funciones en el Ministro Delegatario, está establecido en la ley 489 de 1998, particularmente en su artículo 119, que subrogó el artículo 8° de la ley 57 de 1985 y que estos preceptos fueron objeto (parcial) de pronunciamiento por parte de esta Corporación en la mencionada sentencia (C-957 de 1999). Debe precisarse también que el objeto normativo sobre el cual recayó tal decisión fue el artículo 8° de la ley 57 de 1985 subrogado por el artículo 119 de la ley 489 de 1998, precepto que contempla la exigencia de que los actos legislativos y administrativos en él relacionados sólo entrarán a regir después de su publicación. El parágrafo del artículo 119, en el que se apoya de manera preponderante la decisión mayoritaria no fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad en la sentencia C-957 99. En consecuencia, resulta inadmisible acudir a ésta decisión para fundamentar la exequibilidad de la ley que ahora se somete a estudio de constitucionalidad por varias razones : (i) por que la materia objeto de pronunciamiento es distinta: en aquella oportunidad se estudió la constitucionalidad de la norma que exigía como requisito de oponibilidad de los actos legislativos y administrativos a que se refiere la ley, su publicación en el Diario Oficial, en tanto que en este juicio se debate sobre el momento a partir del cual se entiende surtido el requisito de la publicidad; (ii) el aparte (parágrafo) del artículo 119 en el que la sentencia funda la legalidad del procedimiento de publicidad, no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte en la sentencia que invoca, por lo que el argumento jurisprudencial carece de pertinencia; y (iii) la interpretación que se adscribe en la sentencia a ese dispositivo legal (el parágrafo del artículo119 de la ley 489 98) en el sentido que el único requisito de oponibilidad de los actos jurídicos allí reseñados, es la publicación, sin que medien otras exigencias derivadas de los fines del principio, de la razonabilidad o de la lógica misma, no es compatible con el sentido y las finalidades que la misma sentencia le atribuye a la ley, consistente en la unificación de los medios de publicidad de los actos expedidos por las diferentes entidades del Estado, a fin de reconocer únicamente” al Diario Oficial como el medio idóneo para cumplir con el principio de publicidad. La expresión “únicamente” utilizada por la norma no tiene la virtualidad que le atribuye el fallo de modificar el régimen general de publicidad de los actos de la administración, los cometidos que la Constitución le atribuye al principio de publicidad de la gestión administrativa, ni las leyes elementales de la lógica que rigen este principio que imponen divulgación, es decir, condiciones de conocimiento, lo que implica que debe darse previamente (no coetánea) al momento en que se pretende hacer oponible el acto divulgado.A una conclusión distinta se hubiese llegado si la sentencia que origina este salvamento de voto se hubiera ceñido al sentido del fallo de exequibilidad que se invoca con persistencia (C-957 99), orientado a exaltar el contenido material del principio de publicidad anteponiéndolo a las meras formalidades, y no, como ocurrió, en un precepto de rango legal (el parágrafo del art. 119 de la Ley 489 98), que además no se encuentra amparado por el juicio de constitucionalidad proferido en aquella oportunidad, en que se advirtió:“Por consiguiente, al imponer una norma, como ocurre en el caso sub examine, que los actos administrativos en ella señalados sólo entran a regir después de la fecha de su publicación, simplemente hace efectivo el mandato constitucional contenido en el artículo 209, según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en el principio de publicidad”. (C-957 99, subrayas fuera del original)En efecto, la sentencia C-957 de 1998 destaca el carácter trascendente de la publicidad de la ley en el ámbito de su eficacia, y vincula tal presupuesto con la posibilidad de su conocimiento previo para su oponibilidad: “el acto de publicación de la ley, se evidencia como requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad). Dicha función le corresponde ejecutarla al Gobierno, después de efectuada la sanción. Tal regla es complemento de la que prescribe que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, puesto que sólo con la publicación oficial de las normas se justifica la ficción de que éstas han sido conocidas por los asociados, para luego exigir su cumplimiento.". La publicidad de los actos jurídicos de la administración, no puede ser concebida como una mera ritualidad prevista en el ordenamiento legal, o como la simple inserción del acto en el órgano de divulgación oficial; su valor está vinculado a los fines de la actividad estatal en general, y del procedimiento administrativo en particular, consistentes en la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y la efectividad de los principios en que se funda el sistema democrático y el orden jurídico.
4. Así, la posición mayoritaria aborda de manera inadecuada el problema jurídico que la demanda plantea, al soslayar la vulneración al principio de publicidad de la función administrativa en el trámite de expedición del decreto de delegación de funciones en el Ministro Delegatario, bajo el argumento que el artículo 196 de la Carta, no regula lo concerniente a la publicidad de dicho acto. Omitió efectuar un análisis integrado y sistemático de la censura frente a los fines que orientan el estado social y democrático de derecho (Art.1°); el principio de efectividad de los derechos constitucionales (Art.2°), y particularmente el principio de publicidad de la actividad administrativa (Art. 209). Utiliza como referente normativo para la declaratoria de exequibilidad el parágrafo del artículo 119 de la Ley 489 98 (Fol.37) subordinando al contenido de tal precepto, el espectro material y finalístico que la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte le imprimen al principio de publicidad de los actos de la administración. La decisión debió ser de inexequibilidad, en cuanto la ley demandada fue sancionada por el Ministro Delegatario en momentos en que carecía de competencia para ejercer las funciones delegadas, en razón a que el Decreto de delegación aún no había entrado en vigor por no haberse surtido el presupuesto previo de la publicidad, en el sentido finalístico en que es concebido por la Carta fundamental y por la jurisprudencia de esta Corporación.Estos los motivos de nuestro disentimiento.JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C- 802 DE 2006DELEGACION DE FUNCIONES CONSTITUCIONALES-Requisitos formales (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE INTERPRETACION DEL EFECTO UTIL-Aplicación (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LA NO REDUNDANCIA-Aplicación (Salvamento de voto)MINISTRO DELEGATARIO-Facultades (Salvamento de voto)SANCION DE LEY POR MINISTRO DELEGATARIO-Improcedencia (Salvamento de voto)La función de sancionar las leyes es indelegable pues: 1) puede ser ejercida por el Presidente en el exterior merced a los adelantos tecnológicos; 2) no es una función que por su naturaleza sea ejercida por el Primer Mandatario en su carácter de Jefe de Gobierno; y finalmente 3) no es una tarea que pueda ejercer el Ministro delegatario bajo su propia responsabilidad. La sanción de las leyes pueda ser ejercida por el Ministro delegatario. La sentencia, entonces, avaló una sanción contraria a las disposiciones de la Constitución.SANCION DE LEY-Función del Presidente de la República como Jefe de Estado (Salvamento de voto)La previsión del artículo 165 constitucional en el sentido que la sanción de las leyes corresponde al Gobierno no debe conducir al equívoco de asumir que se trata de una función que el Presidente ejerce como Jefe de Gobierno y en esa medida es susceptible de delegación. Por el contrario, por la responsabilidad política que acarrea se trata de una función típica de Jefe de Estado, máxime cuando esta figura es un medio por medio del cual participa el primer mandatario en la elaboración de las leyes. GOBIERNO Y FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA COMO JEFE DE GOBIERNO-Diferenciación (Salvamento de voto)SISTEMA DE FUENTES EN EL ESTADO DE DERECHO-Importancia en la determinación de la autoridad encargada de sancionar las leyes (Salvamento de voto)DECRETO DE DELEGACION DE FUNCIONES PRESIDENCIALES-Naturaleza jurídica (Salvamento de voto)DECRETO DE DELEGACION DE FUNCIONES PRESIDENCIALES-Juez competente para conocer CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY-Recae sobre la integridad del proceso de formación de la ley (Salvamento de voto)El objeto del control de constitucionalidad de la ley es la totalidad del trámite de formación de la misma, y no como se afirma en la sentencia cuando se dice que “La Corte Constitucional no entrará a estudiar la legalidad del Decreto 4241 de 2005, por ser ésta una competencia específica del Consejo de Estado”, ya que el objeto del control de constitucionalidad es la integridad del proceso de formación de la ley. En tal sentido, según la sentencia, la presencia de un vicio que afecte a un acto administrativo, como lo es el decreto de delegación de funciones presidenciales, no significa que éste deba transmitirse automáticamente a la ley. No se presentaría una inconstitucionalidad, de no tratarse de un vicio con entidad sustancial. En este orden de ideas, si el mencionado decreto es nulo porque, por ejemplo, no podían delegarse funciones presidenciales en un Ministro de otro partido político, esto es considerado un vicio con entidad sustancial, el cual daría lugar a una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley. De tal suerte que, de llegar a configurarse un vicio de trámite en un acto jurídico que hace parte del trámite de elaboración de una ley, como es el caso de un decreto mediante el cual se delega la facultad de sancionarla, tal irregularidad podría ser conocida por la Corte, en virtud de la competencia que le asignada por el artículo 241.4 Superior, y en caso de que tenga la entidad suficiente, puede ser eventualmente motivo de una declaratoria de inconstitucionalidad.PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Importancia (Salvamento de voto)SANCION DE LEY-Concepto (Salvamento de voto)PROMULGACION DE LA LEY-Concepto (Salvamento de voto)ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY-Concepto (Salvamento de voto)SANCION, PROMULGACION Y ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY-Diferencias (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Vulneración SANCION DE LEY POR MINISTRO DELEGATARIO-Existencia de vicio formal con entidad sustancial por no haber existido acto previo de publicidad del decreto de delegación respectivo PUBLICIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-Diferente del concepto de ficción de conocimiento (Salvamento de voto)El procedimiento legislativo tiene un iter lógico, señalado por la Constitución. En esa medida cada fase debe ser agotada plenamente, de manera sucesiva, no simultánea, sin que sea posible confundirlas o pretermitir alguna de ellas, como en mi opinión se realizó en el trámite de la Ley 996 de 2005. La Sala entendió que el caso sometido a su consideración se relacionaba con “el ejercicio de las funciones delegadas tuvo lugar el mismo día de la publicación del acto de delegación de funciones presidenciales.” En otras palabras, el mismo día en que el decreto fue publicado, es decir, entró en vigencia, el Ministro del Interior y de Justicia hizo uso de las facultades delegadas. Esta forma de actuar constituye un vicio formal con entidad sustancial, ya que supone la negación del principio de publicidad. No hubo, en realidad, un acto previo de publicidad, sino concomitante, es decir, entró en vigencia y se aplicó el decreto de delegación el mismo día que se hizo la publicación, de forma tal que no hubo un acto previo de publicación, rompiéndose de esta manera una secuencia lógica que gobierna el trámite de la formación de ley en Colombia. Una cosa es el acto de publicación, la promulgación de la ley y de los actos administrativos como lo es el decreto 4241 de 2005, que es una obligación y requisito sine qua non para la aplicación de las normas, para su entrada en vigencia, para que, como sucede en este caso, se pueda hacer uso de las competencias delegadas y otra diferente es la ficción de publicidad, que consiste en la presunción de que una vez publicada ( de manera real y no ficticia ) una ley o un acto administrativo se entiende que todos los ciudadanos tienen conocimiento de esto, siéndoles oponible su contenido. Sólo si hay una previa publicación se puede como consecuencia entender que se produce la mencionada ficción. De allí que en esta sentencia se confunden los conceptos de publicación y ficción de conocimiento. La publicación siempre debe ser efectiva y la vigencia que se da con la ficción de conocimiento debe ser posterior.Referencia: expediente D-6158Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República de conformidad con el artículo 152 literal f ) de la Constitución Política de Colombia y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”.Magistrado Ponente:Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSATemas: Sanción, promulgación y entrada en vigor de la leyPrincipio de publicidad de la leyFacultades del Ministro DelegatarioCon el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales no comparto la decisión adoptada por la Sala Plena en sentencia C- 802 de 2006, mediante la cual se declaró exequible, por el cargo analizado, la Ley 996 de 2005.En tal sentido, cabe recordar que el problema jurídico que se planteó en la demanda de inconstitucionalidad consistió en establecer si era conforme con la Carta Política que el Ministro Delegatario sancionara la ley estatutaria mediante la cual se regula la reelección inmediata del Presidente de la República, el mismo día que entró en vigencia el decreto presidencial mediante el cual se le delegó dicha facultad. En otras palabras, si se puede hacer uso de una delegación, entendiendo que tal decreto está vigente el mismo día que se ordena su publicación.Con el propósito de ofrecer una mayor claridad sobre los motivos por los cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala Plena ( i ) analizaré si la función presidencial de sancionar la ley es delegable; ( ii ) estudiaré las diferencias existentes entre la sanción, promulgación y entrada en vigencia de la ley; ( ii ) examinaré la naturaleza jurídica del decreto presidencial mediante el cual se delega la función de sancionar leyes, así como el juez competente para conocer del mismo; ( iii ), por último, fijaré mi posición en relación con el caso concreto. La función presidencial de sancionar la ley es indelegable en un Ministro.En la sentencia de la cual me aparto se sostiene que “la sanción presidencial, en tanto que acto de gobierno, podía ser objeto de delegación en los términos del inciso 4º del artículo 196 C.P.”. No comparto la anterior afirmación, por las razones que paso explicar.En todo momento, la labor de sancionar las leyes es ejercida por el Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, siendo así una función que no puede ser delegada en el Ministro delegatario, según lo dispone el artículo 196 de la Carta Política.El precitado artículo consagra un conjunto de requisitos formales que deben reunirse para que proceda la delegación de funciones presidenciales en el Ministro delegatario. Ellas son: ( i ) que el Presidente de la República se traslade al extranjero en ejercicio de su cargo; ( ii ) la expedición de un acto administrativo mediante el cual se deleguen expresamente las funciones presidenciales; ( iii ) que las funciones delegadas puedan ser ejercidas por el Ministro Delegatario bajo su propia responsabilidad; ( iv ) las funciones delegadas pueden ser de distinta naturaleza “tanto aquellas que le son propias como aquellas que ejerce en su calidad de Jefe de Gobierno”; ( v ) las funciones delegadas no puedan ser ejercidas por el Presidente de la República desde el exterior; y ( vi ) el Ministro Delegatario debe pertenecer al mismo partido o movimiento político del Presidente.Por la manera en que se encuentra redactado el artículo 196 Superior, es necesario que a más de observar el cumplimiento de las anteriores exigencias, el operador jurídico analice la naturaleza de las competencias que pretenden ser delegadas, toda vez que la disposición adolece de una indeterminación en su enunciado normativo. Lo anterior se afirma por cuanto la norma se limita a establecer que las funciones deben poder ser ejercidas por el Ministro Delegatario bajo su propia responsabilidad, y que adicionalmente pueden delegarse “tanto aquellas que le son propias como las que ejerce en su calidad de Jefe de Gobierno”. La indeterminación normativa a la que se ha hecho referencia tiene que ver con el significado del enunciado “tanto aquellas que le son propias”, el cual puede ser interpretado de dos distintas maneras: en primer lugar, podría entenderse que se refiere a las funciones que le son propias al Presidente, y en segundo lugar podría referirse a las funciones que le son propias al Ministro Delegatario. Acudiendo a diversos criterios interpretativos –tales como los del efecto útil y el principio de la no redundancia- cobra sentido la primera interpretación, es decir, que pueden ser delegadas las funciones que le son propias al Ministro.A mi juicio, la interpretación que concluye que pueden ser delegadas las funciones que le son propias al Presidente es contraria al principio del efecto útil porque la precisión introducida posteriormente –en el sentido que pueden ser delegadas la funciones del Jefe de Gobierno- carecería de cualquier eficacia pues no restringiría el ámbito de funciones delegables, por otra parte de conformidad con uno de los criterios de uso frecuente en la interpretación –el de la no redundancia- no tendría sentido que se hubiera previsto que el Presidente delegara las funciones que le son propias y aquellas que ejerce en su calidad de Jefe de Gobierno, porque nuevamente la segunda expresión sería redundante. Adicionalmente, entender que el Presidente puede delegar cualquier función que le sea propia en el ministro delegatario, significaría desnaturalizar esta figura, pues no hay que olvidar que éste no suple una falta temporal del Presidente de la República, quien continúa en el ejercicio de sus funciones, salvo aquellas propias de su calidad de Jefe de Gobierno que decida delegar.Por lo dicho en el párrafo precedente, se tiene que el ministro delegatario ejercerá aquellas funciones que le son propias en su calidad de Ministro y aquellas que el Presidente le delegue como Jefe de Gobierno. En este punto se debe introducir una nueva precisión pues sólo son delegables aquellas funciones que el Presidente no pueda cumplir por estar temporalmente en el exterior en el ejercicio de su cargo. Este último caso comporta una restricción de carácter fáctico que se relaciona con la imposibilidad de cumplir ciertas funciones presidenciales desde el extranjero.Según esta última afirmación, la función de sancionar las leyes no es una función constitucional que el Presidente de la República pueda delegar en el Ministro Delegatario, pues aquél puede continuar sancionando las leyes cuando se encuentra en el exterior, máxime con los avances en materia de comunicaciones presentes en un mundo globalizado. Encuentro, entonces, que no se encuentra verificado el requisito fáctico o material que establece que la función a ser delegada no pueda ser ejercida por el Presidente en el exterior. Estimo que tampoco se cumplió en el caso analizado el requisito material sobre la naturaleza de la función ejercida por el Ministro delegatario. Al respecto hay que diferenciar entre las funciones del Presidente de la República como Jefe de Gobierno y la figura del Gobierno prevista en distintas disposiciones constitucionales. Afirmar que la sanción de las leyes ordinarias corresponde al “Gobierno” y que por lo tanto se trata de una función presidencial que corresponde a la calidad de Jefe de Gobierno no resiste el menor análisis. Cuando el texto constitucional emplea la expresión Gobierno no se refiere a las funciones del Presidente como Jefe de Gobierno, sino a la figura de prevista por el artículo 115 constitucional, la cual guarda relación con otras características propias de un régimen presidencial como la responsabilidad del Primer Mandatario y el refrendo ministerial. Por ejemplo, sostener que la previsión del artículo 212 constitucional en el sentido que el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior y “mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad”, corresponde a una función presidencial que se ejerce en calidad de Jefe de Gobierno y por lo tanto puede ser temporalmente transferida al ministro delegatario no resiste el menor análisis desde la perspectiva de un Estado constitucional de derecho.Ahora bien, la previsión del artículo 165 constitucional en el sentido que la sanción de las leyes corresponde al Gobierno no debe conducir al equívoco de asumir que se trata de una función que el Presidente ejerce como Jefe de Gobierno y en esa medida es susceptible de delegación. Por el contrario, por la responsabilidad política que acarrea se trata de una función típica de Jefe de Estado, máxime cuando esta figura es un medio por medio del cual participa el primer mandatario en la elaboración de las leyes. Finalmente, tampoco se encuentra que la sanción de las leyes encaje en el supuesto de tareas que sean propias del Ministro, por cuanto ella no es una función que pueda ser ejercida por el Ministro bajo “su propia responsabilidad”. Esto es así toda vez que la sanción es un acto mediante el cual el Presidente transmite su legitimidad política a la voluntad del Congreso, y en esa medida conlleva una responsabilidad política que es indelegable.Por lo expresado hasta el momento encuentro que la función de sancionar las leyes es indelegable pues: 1) puede ser ejercida por el Presidente en el exterior merced a los adelantos tecnológicos; 2) no es una función que por su naturaleza sea ejercida por el Primer Mandatario en su carácter de Jefe de Gobierno; y finalmente 3) no es una tarea que pueda ejercer el Ministro delegatario bajo su propia responsabilidad.A la luz de lo anterior, considero que es contrario a la Carta Política entender que la sanción de las leyes pueda ser ejercida por el Ministro delegatario. La sentencia, entonces, avaló una sanción contraria a las disposiciones de la Constitución.Para concluir, cabe consignar que la regulación constitucional del sistema de fuentes, de la cual hace parte la previsión de quien es la autoridad encargada de sancionar las leyes, es de extrema importancia en un Estado de Derecho. No hay que olvidar que esta materia hace referencia a quien puede producir ciertos actos y bajo que procedimientos, en esa medida sostener que la sanción de las leyes es una atribución presidencial delegable significa desvirtuar el orden constitucional vigente y desconocer la atribución de competencias en la materia hecha por la Carta Política de 1991.Naturaleza jurídica del decreto presidencial mediante el cual se delega la función de sancionar leyes, así como el juez competente para conocer del mismo.En la sentencia se sostiene que el decreto mediante el cual el Presidente delega en un Ministro la facultad de sancionar leyes es un acto administrativo, y que por ende, “La Corte Constitucional no entrará a estudiar la legalidad del Decreto 4241 de 2005, por ser ésta una competencia específica del Consejo de Estado”. Más adelante se sostiene que “La Ley 996 de 2005, que es el resultado de un proceso constitucional que implica la manifestación de la voluntad del Legislador, y que culmina con la sanción presidencial. En el caso que ocupa a la Corte, es la ley y no los demás actos, la que ha sido demandada por el accionante, dada la exclusiva competencia constitucional de esta Corporación”.No obstante lo anterior, en su providencia la Corte examinó in extenso no sólo el tema de la delegación de funciones presidenciales contenida en el artículo 196 constitucional sino que concluyó que, en el caso concreto, el Ministro Delegatario contaba con la facultad de sancionar la ley estatutaria 996 de 2005. En otras palabras, a pesar de lo afirmando, la Sala Plena terminó examinando en detalle la constitucionalidad del decreto presidencial mediante el cual se delegaron unas facultades en un Ministro, con lo cual, siguiendo la lógica de la sentencia, se debería concluir que el juez constitucional invadió el ámbito competencial del juez administrativo. Sobre el particular, es preciso señalar que, en mi concepto, el objeto del control de constitucionalidad de leyes, cuando el cargo es por vicios de forma, requiere necesariamente conocer de los demás actos constitutivos del proceso de elaboración de la ley. En otras palabras, el objeto del control de constitucionalidad de la ley es la totalidad del trámite de formación de la misma, y no como se afirma en la sentencia cuando se dice que “La Corte Constitucional no entrará a estudiar la legalidad del Decreto 4241 de 2005, por ser ésta una competencia específica del Consejo de Estado”, ya que el objeto del control de constitucionalidad es la integridad del proceso de formación de la ley.En tal sentido, según la sentencia, la presencia de un vicio que afecte a un acto administrativo, como lo es el decreto de delegación de funciones presidenciales, no significa que éste deba transmitirse automáticamente a la ley. No se presentaría una inconstitucionalidad, de no tratarse de un vicio con entidad sustancial.En este orden de ideas, si el mencionado decreto es nulo porque, por ejemplo, no podían delegarse funciones presidenciales en un Ministro de otro partido político, esto es considerado un vicio con entidad sustancial, el cual daría lugar a una declaratoria de inconstitucionalidad de la ley. De tal suerte que, de llegar a configurarse un vicio de trámite en un acto jurídico que hace parte del trámite de elaboración de una ley, como es el caso de un decreto mediante el cual se delega la facultad de sancionarla, tal irregularidad podría ser conocida por la Corte, en virtud de la competencia que le asignada por el artículo 241.4 Superior, y en caso de que tenga la entidad suficiente, puede ser eventualmente motivo de una declaratoria de inconstitucionalidad.La importancia del principio de publicidad de los actos administrativos en un Estado de Derecho.A mi juicio, la sentencia de la cual me aparto sienta un negativo precedente en materia de publicidad de los actos administrativos. En efecto, el fallo adhiere a la tesis según la cual aquéllos surten efectos jurídicos desde el día mismo de su inserción en el Diario Oficial y no a partir del día siguiente, cuando se puede entender que la ciudadanía se ha podido enterar de sus contenidos. Sin lugar a dudas, el requisito de publicidad, consagrado en el artículo 209 Superior, constituye una de las formas en que el principio de transparencia del Estado de Derecho se manifiesta dentro de la estructura de las actuaciones administrativas. Su punto de partida lo constituye la necesidad de que la totalidad de las actuaciones y decisiones adoptadas por las autoridades se caractericen por ser públicas y abiertas para todos los ciudadanos. De allí que resulte inaceptable que la administración pretenda vincular jurídicamente a los ciudadanos mediante actos ocultos, que materialmente no ha podido conocer.En tal sentido, en el caso concreto, la mayoría de la Corte aceptó que el Decreto 4241 de 2005, “Por el cual se delegan unas funciones constitucionales”, surtiera efectos, como reza el artículo 2º del mismo “a partir de la fecha de su expedición”, es decir, el 23 de noviembre de 2005, y no de su efectiva publicación, la cual sólo tuvo lugar al día siguiente en el Diario Oficial núm. 46.102 p. 47; es más, se aceptó que un acto administrativo de tal entidad surtiera efectos jurídicos desde el día en que es enviado para su publicación y no desde el día siguiente cuando efectivamente la ciudadanía ha podido conocerlo.En síntesis, no se trata de equiparar por completo el requisito de publicidad de la ley con aquel de los actos administrativos, por cuanto se trata de diferentes actos jurídicos, sino de resaltar la importancia que reviste dicho principio en un Estado de Derecho, en tanto que elemento condicionante de la validez de la norma jurídica.Diferencias entre la sanción, promulgación y entrada en vigencia de la ley.El procedimiento de formación de la ley en Colombia está integrado por una secuencia lógica de pasos ( sanción, promulgación y entrada en vigor ) que es necesario agotar en su totalidad, so pena de afectar la validez del acto jurídico.En tal sentido, mediante la sanción de la ley, el Gobierno aprueba y da fe de la existencia y autenticidad del texto aprobado por las Cámaras, poniendo fin de esta manera al procedimiento formativo de la ley, tal y como lo prescribe el artículo 157 numeral 4 constitucional. De tal suerte que la sanción presidencial no puede ser entendida como una aprobación de la labor legislativa del Congreso, por cuanto no le corresponde al Ejecutivo otorgar un consentimiento para que el proyecto debatido y aprobado por aquél se convierta finalmente en ley de República. De allí que el Gobierno cuente con unos términos constitucionales preceptivos dentro de los cuales puede objetar por motivos de inconstitucionalidad o inconveniencia un proyecto de ley.Ahora bien, una vez sancionado el proyecto de ley, el paso siguiente es la promulgación del mismo, atribución que, en los términos del artículo 189.10 Superior, corresponde al Presidente de la República. Al respecto, el artículo 52.2 del Código de Régimen Político y Municipal define la promulgación en los siguientes términos: “La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial y se entiende consumada en la fecha del número que termine la inserción”. En consecuencia, en el derecho colombiano, promulgación y publicación de la ley han sido asimiladas.Sobre el particular, es importante señalar que en un Estado de Derecho una ley que no ha surtido la ritualidad de su publicación es inexistente. En efecto, carece de todo carácter vinculante para los asociados una ley secreta, oculta. No se trata, en consecuencia, de una mera formalidad insustancial, de un simple requisito o de una ficción carente de contenido, sino de un instrumento de seguridad y defensa esencial para los ciudadanos. En otras palabras, una ley que no ha sido debidamente conocida por sus destinatarios mediante su publicación en el Diario Oficial, sencillamente no existe como norma jurídica.Un tercer paso consiste en la entrada en vigor de la ley, concepto vinculado con la eficacia jurídica de la norma. Se trata, por lo tanto, de determinar a partir de qué momento una ley, que ha sido debidamente sancionada y promulgada, despliega sus efectos jurídicos. En tal sentido, corresponde al legislador señalar con precisión el instante a partir del cual una determinada normatividad resulta obligatoria, tomando en cuenta la realidad social, económica y política del país. En otras palabras, se trata de un asunto de conveniencia. De allí que, por ejemplo, nuevos códigos o legislaciones extensas suelen entrar en vigor no de manera inmediata, sino al cabo de unos meses o un año, con lo cual se garantiza el debido conocimiento y estudio de sus disposiciones por parte de la ciudadanía. De igual manera, la Ley 5ª de 1992 faculta al Congreso para aplazar la entrada en vigor de tratados internacionales en Colombia, una vez han sido ratificados y sus textos se encuentran publicados en el Diario Oficial.En suma, el procedimiento legislativo tiene un iter lógico, señalado por la Constitución. En esa medida cada fase debe ser agotada plenamente, de manera sucesiva, no simultánea, sin que sea posible confundirlas o pretermitir alguna de ellas, como en mi opinión se realizó en el trámite de la Ley 996 de 2005, tal y como paso a explicar.En el caso concreto, se confundieron por completo las fases de sanción, promulgación y entrada en vigor de una ley.En el texto de la sentencia se describen los hechos relevantes para decidir la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la Ley 996 de 2005, en los siguientes términos:“Los hechos que se presentan en el caso de la referencia y de los que da cuenta el actor para alegar la aparente inconstitucionalidad de la Ley 996 de 2005, son los siguientes: a. El Decreto 4241 de 2005 de delegación de funciones presidenciales, fue expedido por el Primer Mandatario el 23 de noviembre de 2005, invocando la potestad de delegar tales funciones conforme al artículo 196 de la Carta. Dentro de las funciones delegadas, se encuentran aquellas contenidas en el artículo 189 numerales 9 y 10 de la Constitución, es decir, “sancionar las leyes” y promulgarlas. El artículo 2º del decreto mencionado, señala además, que éste “rige a partir de la fecha de su expedición”, hecho que tuvo lugar el 23 de noviembre de 2005. b. El Decreto 4241 de 2005, fue publicado el 24 de noviembre de 2005 en el Diario Oficial No 46102 de la misma fecha. c. El ejercicio de las funciones delegadas en cuestión, es decir, la sanción presidencial de la Ley 996 de 2005 y su promulgación, se llevó a cabo el 24 de noviembre de 2005. A continuación, la Sala entendió que el caso sometido a su consideración se relacionaba con “el ejercicio de las funciones delegadas tuvo lugar el mismo día de la publicación del acto de delegación de funciones presidenciales.” En otras palabras, el mismo día en que el decreto fue publicado, es decir, entró en vigencia, el Ministro del Interior y de Justicia hizo uso de las facultades delegadas. Esta forma de actuar constituye un vicio formal con entidad sustancial, ya que supone la negación del principio de publicidad. No hubo, en realidad, un acto previo de publicidad, sino concomitante, es decir, entró en vigencia y se aplicó el decreto de delegación el mismo día que se hizo la publicación, de forma tal que no hubo un acto previo de publicación, rompiéndose de esta manera una secuencia lógica que gobierna el trámite de la formación de ley en Colombia.En efecto, en el caso concreto, el Presidente de la República, con motivo de un viaje en misión oficial al extranjero, expidió el Decreto 4241 del 23 de noviembre de 2005, mediante el cual delegó determinadas funciones constitucionales en su Ministro del Interior y de Justicia, entre ellas, aquella de sancionar leyes.El texto del decreto, como se ha explicado, entró a regir desde su expedición, habiendo sido publicado en el Diario Oficial al día siguiente. Ese mismo día, el Ministro Delegatario de funciones presidenciales, sancionó la Ley 996 de 2005, “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f ) de la Constitución Política de Colombia y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, normatividad que, de conformidad con su artículo 42, entró a regir a partir de su promulgación, la cual tuvo lugar el 24 de noviembre en el Diario Oficial núm. 46.102 pag.
52. En otras palabras, en un mismo día, ( i ) entró a regir el decreto mediante el cual se delegaron ciertas funciones presidenciales; ( ii ) fue sancionada por el Ministro Delegatario la Ley 996 de 2005; ( iii ) fue publicada la ley; y ( iv ) entró a regir la misma. De tal suerte que se vulneró el principio de publicidad, como pasa a explicarse.Una cosa es el acto de publicación, la promulgación de la ley y de los actos administrativos como lo es el decreto 4241 de 2005, que es una obligación y requisito sine qua non para la aplicación de las normas, para su entrada en vigencia, para que, como sucede en este caso, se pueda hacer uso de las competencias delegadas y otra diferente es la ficción de publicidad, que consiste en la presunción de que una vez publicada ( de manera real y no ficticia ) una ley o un acto administrativo se entiende que todos los ciudadanos tienen conocimiento de esto, siéndoles oponible su contenido. Sólo si hay una previa publicación se puede como consecuencia entender que se produce la mencionada ficción. De allí que en esta sentencia se confunden los conceptos de publicación y ficción de conocimiento. La publicación siempre debe ser efectiva y la vigencia que se da con la ficción de conocimiento debe ser posterior.Aunado a lo anterior, la providencia de la cual me aparto consigna la siguiente afirmación:“Por ende, más allá de las exigencias comentadas para que constitucionalmente se considere procedente la delegación de funciones del artículo 196 superior, la Constitución no exige que el ejercicio de tales funciones por parte del Ministro se de al día siguiente de la publicación del acto de delegación conforme al 196 C.P., o en una fecha subsiguiente. Constitucionalmente no hay requisitos adicionales a los establecidos en el artículo 196 de la Carta, para que el Ministro Delegatario pueda ejercer las funciones delegadas por el Primer Mandatario. En otras palabras, según la mayoría, al no existir norma o disposición expresa en el artículo 196 que ordene o exija que el ejercicio de la función de sancionar se realice al día siguiente, o desde el día siguiente, entonces puede ejercerse el mismo día. No se tiene en cuenta a ) la lógica y b ) se hace nugatoria la secuencia, de manera tal que podría ser primero la sanción y luego la publicación siempre que coincida el día. El mismo argumento esgrimido por la mayoría es retomado en el siguiente aparte del fallo:“En este sentido, el parágrafo del artículo 119 enunciado, en modo alguno señala que deben transcurrir 24 horas después de la publicación del acto para que se considere satisfecho dicho requisito, o que debe esperarse un periodo más allá de la fecha de publicación para que el acto se estime oponible. Del tenor literal de la norma sólo se desprende que la publicación del acto es el requisito de publicidad exigible para que se predique la “vigencia y oponibilidad” del acto correspondiente. Este requisito se cumple “con la publicación”, no un día después de la publicación.”De tal suerte que se recurre, una vez más, a la tesis según la cual el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 no ordena que deban transcurrir 24 horas después de la publicación del acto para que se considere satisfecho dicho requisito. Esta no es la exigencia constitucional, ya que es diferente que sea al día siguiente a que deban esperarse 24 horas. Argumentar de otra manera conduce a que la frase según la cual el decreto de delegación rige a partir de su expedición, sea carente de contenido.En este orden de ideas, en mi concepto, en el caso concreto se confundieron por completo las diversas etapas que la Constitución establece para el procedimiento legislativo. A decir verdad, más allá de la discusión acerca del momento en el cual el Ministro podía realmente asumir las funciones presidenciales delegadas, el problema jurídico central estribaba en determinar la existencia de una ley que, en un mismo día, fue sancionada, promulgada y entró en vigor, etapas que, como se ha explicado, son completamente distintas, cumplen funciones constitucionales precisas, no pudiendo pretermitirse ninguna de ellas. De igual manera, como se ha explicado, se sienta un negativo precedente en lo concerniente al principio de publicidad no sólo de la ley, sino de otras fuentes del derecho como lo son los actos administrativos. En efecto, siguiendo la lógica de la sentencia, en el futuro, los ciudadanos podrían quedar vinculados por un acto administrativo que realmente no surtieron debídamente el trámite de la publicación.Por último, deseo señalar que el Presidente de la República asume una responsabilidad política cuando decide sancionar el texto de una ley; tanto más si se trata, como en este caso, de una ley estatutaria referente a la reelección inmediata del Jefe de Estado. De allí que si el Presidente no está de acuerdo con el contenido del proyecto de ley que es sometido a su sanción, cuenta con la facultad constitucional de objetarlo y no recurrir indebidamente a la figura de la delegación de funciones presidenciales. En otros términos, en el presente caso, así se tratara de la temática de la reelección del primer mandatario, la sanción del proyecto de ley no puede ser entendida como un acto de cortesía o de delicadeza; se trata, por el contrario, del cumplimiento de un deber constitucional que conlleva responsabilidad política.En definitiva, en el caso concreto se dieron cita dos vicios con entidad sustancial: por una parte, el Presidente de la República no podía delegar en un Ministro la facultad de sancionar leyes; por otra, no se respetó el principio de publicidad en la formación de la ley.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado