SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-801 DE 2009CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Complejos tratamientos diferentes previstos en las reglas justificaban un control material estricto (Salvamento de voto)REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Objetivos y funciones (Salvamento de voto) REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Naturaleza jurídica (Salvamento de voto)REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Actos jurídicos unilaterales emanados de un órgano de una organización internacional (Salvamento de voto)REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-No participan de la naturaleza de los tratados internacionales (Salvamento de voto)Si bien las reglas de procedimiento y prueba y los elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional son instrumentos internacionales adoptados en el seno de un órgano (Asamblea de Estados Partes) de una organización internacional (Corte Penal Internacional) con la finalidad de complementar y precisar el alcance y el sentido de las disposiciones consagradas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no son verdaderos tratados internacionales por cuanto se trata de actos jurídicos unilaterales adoptados por una Organización Internacional.REGLAS DE PROCEDIMIENTO Y PRUEBA Y LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Carecen de los efectos jurídicos de los tratados internacionales (Salvamento de voto)ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL-Antinomias o tratamientos diferentes en relación con la Constitución autorizados por Acto Legislativo 02 de 2001 (Salvamento de voto)Referencia: expediente LAT-344Revisión de constitucionalidad de la Ley 1268 de 2008, por medio de la cual se aprueban “las reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de los Estados Parte de la Corte Penal Internacional en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002.Magistrado Ponente:DR. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.Con el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales decidí salvar el voto a la sentencia C-801 de 2009, mediante la cual se resolvió declarar exequibles la Ley 1268 de 2008, así como “las reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de los Estados Parte de la Corte Penal Internacional en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002.Al respecto, es preciso aclarar que, buena parte de las observaciones que le realicé al proyecto inicial de fallo, y sobre las cuales se soportaba mi decisión de salvar el voto, fueron acogidas, enhorabuena, en el texto final de la sentencia. No obstante lo anterior, considero que subsisten algunas divergencias conceptuales importantes con el fallo, las cuales motivan la adopción de un salvamento de voto. En efecto, por las razones que paso a explicar, estimo que la Corte debió haber adelantado un examen mucho más detenido y profundo en relación con la constitucionalidad de cada una de las disposiciones que conforman las Reglas de Procedimiento y Prueba (en adelante, las RPP) y los Elementos de los Crímenes (en adelante, los EC), estudio que, de haberse realizado, hubiese implicado adoptar otro tipo de decisiones en la parte resolutiva de la sentencia.Naturaleza jurídica de las Reglas de Procedimiento y Prueba y de los Elementos de los Crímenes de la CPI y su control de constitucionalidad.Las Reglas de Procedimiento y Prueba (en adelante, las RPP) y los Elementos de los Crímenes (en adelante, los EC) son instrumentos internacionales adoptados por la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional, cuya finalidad es complementar y precisar el alcance y el sentido de las disposiciones consagradas en el Estatuto de Roma de la CPI. Las normas pertinentes del Estatuto de Roma en la materia son las siguientes:Artículo 9 Elementos del crimen
1. Los Elementos del crimen, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobados por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos del crimen: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría absoluta; c) El Fiscal. Las enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido aprobadas por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
3. Los Elementos del crimen y sus enmiendas serán compatibles con lo dispuesto en el presente Estatuto.Artículo 21 Derecho aplicable
1. La Corte aplicará: a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba; b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados; c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.Artículo 51 Reglas de Procedimiento y Prueba
1. Las Reglas de Procedimiento y Prueba entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba: a) Cualquier Estado Parte; b) Los magistrados, por mayoría absoluta; o c) El Fiscal. Las enmiendas entrarán en vigor tras su aprobación en la Asamblea de los Estados Partes por mayoría de dos tercios.
3. Una vez aprobadas las Reglas de Procedimiento y Prueba, en casos urgentes y cuando éstas no resuelvan una situación concreta suscitada en la Corte, los magistrados podrán, por una mayoría de dos tercios, establecer reglas provisionales que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmiende o rechace en su siguiente período ordinario o extraordinario de sesiones.
4. Las Reglas de Procedimiento y Prueba, las enmiendas a ellas y las reglas provisionales deberán estar en consonancia con el presente Estatuto. Las enmiendas a las Reglas de Procedimiento y Prueba, así como las reglas provisionales aprobadas de conformidad con el párrafo 3, no se aplicarán retroactivamente en detrimento de la persona que sea objeto de la investigación o el enjuiciamiento o que haya sido condenada.
5. En caso de conflicto entre las disposiciones del Estatuto y las de las Reglas de Procedimiento y Prueba, prevalecerá el Estatuto.Un examen atento de las anteriores disposiciones convencionales nos permiten afirmar que: (i) las RPP y los EC son instrumentos internacionales adoptados en el seno de un órgano (Asamblea de Estados Partes) de una Organización Internacional (CPI), de conformidad con un sistema de mayorías (2 3 de los Estados Partes); (ii) dentro del sistema de fuentes de la CPI, se encuentran ubicados debajo del Estatuto de Roma, no pudiendo contrariarlo; y (iii) su función es aquella de ser un criterio de interpretación del Estatuto de Roma, pudiendo, en algunos casos, complementar sus disposiciones, sin contrariarlas.Ahora bien, la doctrina especializada señala los objetivos que buscaron los Estados al momento de prever la existencia de los EC:Complementar las descripciones típicas de los crímenes de genocidio (art. 6 del ERCPI); de lesa humanidad (art. 7 del ERCPI) y de los crímenes de guerra (art. 8 del ERCPI).Garantizar, en mejor medida, la vigencia del principio de legalidad penal en el orden internacional.Orientar la labor del Fiscal y de los Jueces de la CPI.Asegurar unos mayores estándares internacionales en materia de debido proceso penal, a diferencia de lo sucedido con los tribunales penales internacionales anteriores (Nûremberg, Tokio, Yugoslavia y Ruanda).Por su parte, las RPP están llamadas a cumplir las siguientes funciones:Precisar aspectos relacionados con el estatus de los Magistrados y del Fiscal de la CPI.Puntualizar determinadas normas procesales del Estatuto de Roma, referentes a la competencia y admisibilidad de un caso ante la CPI; las fases de investigación y juzgamiento; las pruebas, su recepción y valoración; las penas y los recursos contra ella; los delitos contra la administración de justicia internacional, al igual que la cooperación de los Estados con la CPI.Ofrecerle a las partes en el proceso mayores claridades y garantías acerca de la naturaleza jurídica del proceso penal internacional.Ahora bien, una vez aclarados los fundamentos normativos de las RPP y de los EC, viene la pregunta central: ¿estamos en presencia de verdaderos tratados internacionales?. La respuesta es negativa, por las siguientes razones:La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados (1969) o “Viena I” describe un tratado internacional en los siguientes términos:“Artículo
2. Términos empleados.
1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;A su vez, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986) o “Viena II”, dispone lo siguiente:Artículo 2ºTérminos empleados
1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; oii) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;Ahora bien, las RPP y los EC, si bien son adoptadas por Estados, no son tratados internacionales por cuanto (i) su adopción se realiza en el seno de un órgano de una organización internacional, donde cada Estado tiene un voto; (ii) se trata, en consecuencia, de actos jurídicos unilaterales adoptados por una Organización Internacional; (iii) vinculan incluso a los Estados que votaron en contra de su adopción, por cuanto deben someterse a la regla de la mayoría. Por el contrario, si se tratase, en gracia de discusión de un “tratado internacional multilateral”, se requeriría que todos los Estados estuvieran de acuerdo, por cuanto en derecho internacional un grupo de Estados no puede imponerle obligaciones a otro sin su consentimiento (art. 34 de la Convención de Viena de 1969).Así pues, desde la perspectiva del sistema de fuentes del derecho internacional público (art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), las RPP) y los EC son actos jurídicos unilaterales emanados de un órgano de una organización internacional (la CPI), denominado la Asamblea de Estados Partes. De allí que, técnicamente, no puedan ser calificados como “tratados internacionales”, ni en los términos del artículo 1 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Convención de Viena I), ni tampoco a la luz de la Convención de Viena de 1986. Ahora bien, desde la óptica del derecho internacional, al no ser tratados internacionales, carecen de los efectos jurídicos propios de éstos, lo que significa que (i) no están sometidos al principio “pacta sunt servanda”; (ii) se incorporan a los ordenamientos jurídicos estatales de manera automática (tal y como sucede con las costumbres internacionales; y (iii) su vulneración no compromete la responsabilidad internacional de los Estados.Ahora bien, tomando en cuenta que las RPP y los EC no son tratados internacionales y que la Constitución de 1991 prevé la existencia de un control de constitucionalidad únicamente en relación con aquéllos, ¿cuáles son los fundamentos normativos que le permiten a la Corte asumir competencia para conocer de la conformidad de dichos instrumentos internacionales con la Carta Política?. Las razones son las siguientes.La incorporación del Estatuto de Roma de la CPI resultó ser distinta de aquella que usualmente se sigue en Colombia en materia de tratados internacionales. En efecto, a diferencia de los demás instrumentos internacionales, la recepción del citado Estatuto requirió una modificación previa de la Constitución (Acto Legislativo 02 de 2001), amén de la adopción de la correspondiente ley aprobatoria y el ejercicio del control de constitucionalidad sobre esta última y el tratado internacional. Lo anterior por cuanto, como lo señaló la Corte en sentencia C-578 de 2002, el Estatuto de Roma presenta diversos “tratamientos diversos”, es decir, regulaciones que terminan siendo contrarias a la Constitución, motivo por el cual fue necesario reformar la Constitución con el objetivo de permitir que aquéllos fuesen aplicados exclusivamente en el ámbito de competencia de la CPI.Así pues, la manera sui generis como se incorporó el tratado internacional al ordenamiento jurídico interno, además de las divergencias existente entre éste y la Constitución en diversos aspectos (vgr. imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena, responsabilidad de los superiores por omisión, fueros de juzgamiento, entre otros) explica y justifica que, actos jurídicos unilaterales que lo complementan y que precisan el sentido y el alcance de algunas de sus disposiciones, sean igualmente sometidos al control de la Corte. No se trata, por tanto, como parece deducirse de la sentencia de la cual me aparto, que el fundamento de la competencia de la Corte se encuentre en los acuerdos complementarios, figura sustantiva completamente diferente en el derecho internacional público de aquella de los actos jurídicos unilaterales.En suma, por regla general, en Colombia no se ejerce un control de constitucionalidad previo sobre los actos unilaterales adoptados por organizaciones internacionales, por cuanto estos últimos, al igual que sucede en el derecho comparado, se incorporan automáticamente al orden jurídico interno. Tal regla se exceptuó, en el presente caso, debido únicamente a las particularidades que ofreció la recepción del Estatuto de Roma a nuestro sistema jurídico, al igual que a la necesidad de ejercer un control de constitucionalidad material estricto sobre todas sus disposiciones que los integran debido a que el tratado que les sirve de fundamento, esto es, el Estatuto de Roma, presenta diversos tratamientos diversos frente a la Constitución.Contenido e intensidad del control de constitucionalidad que debió ejercerse sobre los instrumentos internacionales.Tomando en consideración, como se ha explicado, que el Estatuto de Roma presenta diversos “tratamientos diversos” o antinomias en relación con la Constitución de 1991, y que aquellos fueron autorizados mediante Acto Legislativo 02 de 2001, pero únicamente para ser aplicados en el ámbito competencial de la CPI mas no en el orden interno colombiano, no se entendería que sobre las RPP y los EC, en tanto que instrumentos normativos que complementan y aclaran el sentido del Estatuto de Roma, no se ejerciera un control de constitucionalidad sobre todas y cada una de sus disposiciones, lo cual no se hizo en la sentencia de la cual me aparto. Además era necesario, que tampoco se llevó a cabo, que la Corte precisara en este fallo la jerarquía que ocupa en nuestro sistema de fuente el Estatuto de Roma, al igual que las RPP y los EC, es decir, aclarando si hacían parte del bloque de constitucionalidad; si se trataba de criterios auxiliares de interpretación, y en algunos casos, declarar que presentaban igualmente “tratamientos diferentes”, motivo por el cual resultaban inaplicables en el ordenamiento jurídico interno colombiano.En efecto, en sentencia C- 578 de 2002, la Corte constató la existencia de varios “tratamientos diferentes” entre el Estatuto de Roma y la Constitución de 1991, es decir, antinomias, las cuales habrían sido superadas con la adopción del Acto Legislativo núm. 2 de 2001. Con todo, recuérdese que la misma Corte recomendó la adopción de varias declaraciones interpretativas. De allí que siendo las RPP y los EC ejecuciones y complementos de diversas cláusulas del Estatuto de Roma, no se entendería que, algunas de sus disposiciones no ofrezcan las mismas dificultades que afectan al tratado internacional que desarrollan. Veamos algunos ejemplos.Las RPP disponen lo siguiente en materia de penas: “Capítulo 7 De las penas Regla 145 Imposición de la pena
1. La Corte, al imponer una pena de conformidad con el párrafo 1 del artículo 78: a) Tendrá presente que la totalidad de la pena de reclusión o multa, según proceda, que se imponga con arreglo al artículo 77 debe reflejar las circunstancias que eximen de responsabilidad penal; b) Ponderará todos los factores pertinentes, entre ellos los atenuantes y los agravantes, y tendrá en cuenta las circunstancias del condenado y las del crimen; c) Además de los factores mencionados en el párrafo 1 del artículo 78, tendrá en cuenta, entre otras cosas, la magnitud del daño causado, en particular a las víctimas y sus familiares, la índole de la conducta ilícita y los medios empleados para perpetrar el crimen, el grado de participación del condenado, el grado de intencionalidad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar y la edad, instrucción y condición social y económica del condenado.2. Además de los factores mencionados en la regla precedente, la Corte tendrá en cuenta, según proceda: a) Circunstancias atenuantes como las siguientes: i) Las circunstancias que no lleguen a constituir causales de exoneración de la responsabilidad penal, como la capacidad mental sustancialmente disminuida o la coacción; ii) La conducta del condenado después del acto, con inclusión de lo que haya hecho por resarcir a las víctimas o cooperar con la Corte; b) Como circunstancias agravantes: i) Cualquier condena anterior por crímenes de la competencia de la Corte o de naturaleza similar; ii) El abuso de poder o del cargo oficial; iii) Que el crimen se haya cometido cuando la víctima estaba especialmente indefensa; iv) Que el crimen se haya cometido con especial crueldad o haya habido muchas víctimas; v) Que el crimen se haya cometido por cualquier motivo que entrañe discriminación por algunas de las causales a que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 21; vi) Otras circunstancias que, aunque no se enumeren anteriormente, por su naturaleza sean semejantes a las mencionadas.3. Podrá imponerse la pena de reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado puestas de manifiesto por la existencia de una o más circunstancias agravantes”. (negrillas y subrayados agregados).Como se puede advertir, las RPP prevén la imposición de la reclusión a perpetuidad, lo cual no está permitido en Colombia.Veamos otro ejemplo: la Regla núm. 75 de las RPP dispone lo siguiente: Regla 75 Inculpación por familiares
1. El testigo que comparezca ante la Corte y sea cónyuge, hijo o padre o madre de un acusado no podrá ser obligado por la Sala a prestar una declaración que pueda dar lugar a que se inculpe al acusado. Sin embargo, el testigo podrá hacer voluntariamente esa declaración. (negrillas y subrayados agregados).2. Al evaluar un testimonio, la Sala podrá tener en cuenta si el testigo a que se hace referencia en la subregla 1 se negó a responder una pregunta formulada con el propósito de que se contradijera de una declaración anterior o si optó por elegir qué preguntas respondería.Por el contrario, el artículo 33 constitucional dispone lo siguiente:ARTICULO
33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (negrillas y subrayados agregados).Como se puede observar, la protección constitucional en materia de testimonio es más amplia que aquella establecida en las RPP.Otro caso controversial: la posibilidad de testigos “sin rostro”. Al respecto, la Regla 87 sobre “Medidas de protección” dispone: “Subsección 2 Protección de las víctimas y los testigos Regla 87 Medidas de protección
1. La Sala, previa solicitud del Fiscal o de la defensa, de un testigo o de una víctima o su representante legal, de haberlo, o de oficio, y previa consulta con la Dependencia de Víctimas y Testigos, según proceda, podrá, de conformidad con los párrafos 1 y 2 del artículo 68, ordenar que se adopten medidas para proteger a una víctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por un testigo. La Sala, antes de ordenar la medida de protección, y, siempre que sea posible, recabará el consentimiento de quien haya de ser objeto de ella.2. La solicitud que se presente en virtud de la subregla 1 se regirá por la regla 134, salvo que: a) Esa solicitud no será presentada ex parte; b) La solicitud que presente un testigo o una víctima o su representante legal, de haberlo, será notificada tanto al Fiscal como a la defensa y ambos tendrán la oportunidad de responder; c) La solicitud que se refiera a un determinado testigo o una determinada víctima será notificada a ese testigo o víctima o a su representante legal, de haberlo, así como a la otra parte, y se dará a todos ellos oportunidad de responder; d) Cuando la Sala actúe de oficio se notificará al Fiscal y a la defensa, así como al testigo o la víctima que hayan de ser objeto de la medida de protección o su representante legal, de haberlo, a todos los cuales se dará oportunidad de responder; y e) Podrá presentarse la solicitud en sobre sellado, caso en el cual seguirá sellada hasta que la Sala ordene otra cosa. Las respuestas a las solicitudes presentadas en sobre sellado serán presentadas también en sobre sellado.3. La Sala podrá celebrar una audiencia respecto de la solicitud presentada con arreglo a la subregla 1, la cual se realizará a puerta cerrada, a fin de determinar si ha de ordenar medidas para impedir que se divulguen al público o a los medios de prensa o agencias de información la identidad de una víctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por uno o más testigos, o el lugar en que se encuentre; esas medidas podrán consistir, entre otras, en que: a) El nombre de la víctima, el testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por un testigo o la información que pueda servir para identificarlos sean borrados del expediente público de la Sala; b) Se prohiba al Fiscal, a la defensa o a cualquier otro participante en el procedimiento divulgar esa información a un tercero; c) El testimonio se preste por medios electrónicos u otros medios especiales, con inclusión de la utilización de medios técnicos que permitan alterar la imagen o la voz, la utilización de tecnología audiovisual, en particular las videoconferencias y la televisión de circuito cerrado, y la utilización exclusiva de medios de transmisión de la voz; d) Se utilice un seudónimo para una víctima, un testigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por un testigo; o (negrillas y subrayados agregados). e) La Sala celebre parte de sus actuaciones a puerta cerrada.En otras palabras, se admiten los testigos sin rostro o anónimos.Esta breve presentación, de diversos complejos “tratamientos diferentes” que ofrecen, en especial, las RPP frente a la Constitución, justificaban la realización de un control de constitucionalidad material frente a las mismas, labor que no se llevó a cabo en la sentencia de la cual me aparto.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado