Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-799 05CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Aplicación de interpretación sistemática PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-No autonomía normativa (Aclaración de voto)PRINCIPIO LEGAL-Concepto PRINCIPIO LEGAL-Función (Aclaración de voto)CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Condiciones para la procedencia en nuevo procedimiento penal (Aclaración de voto)CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Eficacia en la tarea de persecución penal (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-5464Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar la aclaración de voto manifestada en la Sala Plena respecto de la sentencia C-799 de 2005. 2.- En dicha providencia se declararon exequibles expresiones de los artículos 4º, 8º y 192 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), así como también se resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-591 de 2005 respecto de la exequibilidad de algunas expresiones contenidas en el artículo 20 de la misma ley, declaraciones con las que estoy de acuerdo. De otro lado, se resolvió igualmente estarse a lo resuelto en la sentencia C-730 de 2005 respecto de la inexequibilidad de las expresiones del inciso tercero del artículo 2º de la ley 906 en comento, que contemplaban la posibilidad que la Fiscalía realizara capturas sin orden previa del juez. Sobre este punto, comparto la apreciación de la Sala en el sentido que se ha configurado cosa juzgada en relación con lo decidido respecto de las mismas expresiones en la sentencia C-730 de 2005. Pero, debo aclarar que en la citada sentencia salvé el voto por considerar que las mencionadas expresiones no debieron ser declaradas inexequibles. En atención a lo anterior, encuentro que la mayoría de la Sala, aunque fundamentó acertadamente la necesidad de estarse a lo resuelto en lo relativo a la inexequibilidad de dichas expresiones, ya decretada por la Corte en un pronunciamiento anterior, aclaro el voto en cuanto a que se trata de la ratificación de una inexequibilidad de la que disentí en su momento. Las razones en las que sustenté lo anterior, consignadas en el salvamento de voto a la sentencia C-730 de 2005, las transcribo a continuación in extenso:3.- Las expresiones normativas – que a continuación de subrayan - declaradas inexequibles en la referida C-730 de 2005, disponían lo siguiente: En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.En aquella sentencia, la mayoría de la Sala Plena fundamentó la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones del inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 relativas a la captura que eventualmente podía realizar la Fiscalía sin orden previa del juez, en los siguientes argumentos:En el sistema normativo colombiano existe una estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la privación de la libertad por parte de las autoridades. Ésta se debe entender sujeta a la idea de representación democrática, por lo que su legitimidad viene dada por el principio de separación de las ramas del poder público. Se cita la sentencia C- 1024 de 2002 en donde se manifiesta que “…es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador. (…) [Q]ue la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto a los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual” [El énfasis es nuestro]De ahí que se concluya en la presente sentencia, que el derecho a la libertad personal, “…encuentra (…) sólo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante (…), [pues es a éste] a quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene.” Luego la estricta reserva judicial en materia de capturas obliga a que sea el juez el que disponga su realización. Como excepción a lo anterior, dentro de la reforma constitucional introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución contempla que mediante una ley se podrá facultar a la Fiscalía para que excepcionalmente realice capturas. Sin embargo, en el nuevo sistema de procedimiento penal establecido mediante el Acto Legislativo referido, se transformó sustancialmente el papel de la Fiscalía. Aunque continúa siendo parte de la rama judicial, ya no corresponde a ella (la Fiscalía) asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal mediante la expedición de órdenes de captura. Sino que “…el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente que alude el inciso primero del artículo 28 superior.” Mientras que el Fiscal no es competente en principio, pero puede llegar a serlo si una la ley lo faculta para que excepcionalmente realice capturas, siempre que “…el ejercicio de dichas competencias se enmarque en dicho presupuesto de excepcionalidad.” En este orden, afirma la Sala que la estricta reserva judicial para la restricción del derecho de libertad personal contenida en el artículo 28 Superior, interpretada sistemáticamente con el artículo 250 de la Carta, estipula que la autoridad competente para la mencionada restricción es el juez de garantías y, el Fiscal no es competente, pero excepcionalmente podrá realizar capturas en los términos en que la ley lo autorice. El desarrollo de la autorización legal para la realización de capturas por parte de la Fiscalía según lo anterior, debe comportar “verdaderos elementos de excepcionalidad”. Éstos no están dados en los apartes demandados del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Lo dispuesto en este artículo, en el sentido de hacer viable la captura por parte del Fiscal sin orden judicial previa bajo la existencia de motivos fundados y carencia razonable de oportunidad para solicitar la mencionada orden, resultan ser condiciones que “…dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuírsele a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas.” Por lo que no están acordes con lo estipulado en el artículo 250 de la Constitución.Por último, argumentó la mayoría de la Sala que la indeterminación con la que se describe la facultad de la Fiscalía para capturar sin orden judicial previa, contenida en el artículo 2º acusado no podía “…superarse concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma ley 906, pues independientemente de si dichos artículos en sí mismos atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposiciones acusadas tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2003.” [El énfasis es nuestro] 4.- De las razones expuestas, en las que la Sala Plena sustentó en aquella oportunidad la inconstitucionalidad de los enunciados normativos demandados, disentí únicamente del argumento (iv). Con éste último, se argumentó que la falta de especificación con la que el legislador regula la facultad de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa - la cual fue dispuesta por el Constituyente derivado como excepcional, luego alejada del carácter general e indeterminado -, no se subsanaba con las regulaciones que el mismo legislador dispuso en otros artículos de la Ley 906 de 2004. Consideré por el contrario, que se debió interpretar sistemáticamente el enunciado normativo demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que regulan la facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa del juez. Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal (L.906 05), prestan la concreción y especificidad por ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención. En este orden – a mi juicio – los mencionados artículos subsanaban el reparo constitucional consistente en que el artículo 2º acusado, deja “abierta la puerta” para que la excepción del artículo 250 de la Carta se convierta en la regla general, haciendo que la regulación del tipo de captura permitida a la Fiscalía sin orden judicial previa, se presente como condicionada a la concurrencia de circunstancias excepcionales. Por ello, no se debió declarar inexequible en la C-730 de 2005 el enunciado normativo del artículo demandado. El fundamento de los anterior se expresó como sigue.5.- Según la mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional y los fundamentos de la sentencia C-730 de 2005, la razón por la cual el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser interpretado para su aplicación junto con los demás artículos de la misma ley que regulan la captura sin orden judicial previa por parte de la Fiscalía, es que las expresiones del inciso acusado “…tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.” A su vez, la justificación en el que en dicha sentencia se sustentó la mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro – la norma demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales”. El argumento fue presentado por la Sala en aquella oportunidad de la siguiente manera: “Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata de una norma que hace parte del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento penal y cuyo contenido normativo es autónomo, bien podría llegar a interpretarse en el sentido de servir de base a la Fiscalía General de la Nación – independientemente de los señalado en los referidos artículos 114, 297 y 300 – para ordenar capturas en los términos en el señalados, a saber cuando <la Fiscalía General de la nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de oportunidad de solicitar el mandamiento escrito>.” En mi parecer, existieron dos falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la norma sea un principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se deriva que su contenido normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho Código, y (ii) en la práctica no resulta posible que del alcance de la aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa. Sobre lo anterior expresé lo siguiente:Alcance del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, entendido como principio rector del nuevo sistema de procedimiento penal.6.- De manera general, en derecho la palabra “principio” hace referencia a un tipo de norma de carácter general. Su contenido es amplio y puede ser interpretado como un fin hacia el cual orientarse o una guía a seguir, tanto por el legislador en la tarea de crear las normas, como por el operador jurídico al aplicarlas. Referente a los principios legales, a cuya categoría pertenece la disposición demandada, se encuentra que están revestidos por el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando el contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el legislador ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su función orientadora e inspiradora tiene un ámbito determinado. En primer lugar sirven a las otras normas legales de guía interpretativa inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas normas se dirigen. En segundo, fundamentan medidas para el logro de estos objetivos trazados en la Constitución. En consecuencia, estos principios legales avalan o descartan tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las normas a las que le sirven de guía. Prestan a las disposiciones a las que inspiran, validez interpretativa cuando ellas se derivan de dichos principios y en caso contrario desvirtúan la mencionada validez.Afirmar entonces, que la norma acusada por formar parte de los principios rectores y garantías procesales de la Ley 906 mencionada, tiene independencia normativa respecto del tema que regula, significa por un lado desconocer la función orientadora de los principios y por otro la posibilidad de que el legislador reproduzca en las leyes los principios contenidos en la Constitución. 7.- Acerca de lo primero, me parece claro que si los principios son guías y orientan sobre la regulación de ciertos temas, difícilmente pueden ser interpretados como independientes en sus contenidos normativos. El sentido de guiar y orientar presupone un elemento adicional al cual se guía y orienta. Por ello la regulación de la posibilidad de la captura por parte de la Fiscalía sin orden previa del juez, contemplada como un principio rector y una garantía general procesal dentro del procedimiento penal colombiano, es un mandato general que inspira a otras disposiciones en la conformación del marco normativo de este tipo de captura. Ante la existencia de un principio rector y garantía procesal referente a la libertad personal (art. 2º L.906 04), es inaceptable no remitirse al “Régimen de la libertad y su restricción”, para entender la regulación completa sobre esta materia. Una tal desconexión, no atiende al carácter sistemático de las disposiciones que norman todo un ámbito del derecho – en este caso el procedimiento penal y concretamente el derecho a la libertad personal y su restricción -. 8.- De ahí que en mi opinión, resultó inexacta la afirmación de la mayoría de la Sala según la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin orden previa de juez, fue regulada en la Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de existencia de motivos fundados y razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden del juez. Esta posibilidad estipulada en el artículo 250 de la Carta fue regulada por el legislador de manera diferente. Así pues, se le dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los siguientes condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a) que determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que la persona va a evadir la acción de la justicia, c) que la persona representa peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906 04), o d) que la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906

04. Y (iii) que el Fiscal se encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de solicitarle al juez el mandamiento escrito. Si no se dan las anteriores condiciones, los Fiscales no están autorizados para realizar capturas sin orden previa del juez. Así, el amplísimo margen de interpretación del que se habla en la sentencia C-730 de 2005 – de la que me aparté -, el cual da al traste con el carácter excepcional de este tipo de captura, queda reducido a la verificación de: al menos una de las cuatro situaciones fácticas descritas en el párrafo anterior como a), b), c) y d), a los tres tipos de delitos a los que se refiere el artículo 313 de la Ley 906 de 2005 y a la ocurrencia de la situación excepcional de ausencia de oportunidad para solicitar la orden al juez antes de realizar la captura. En esta medida, consideré que el tipo de captura bajo estudio no estaba insuficientemente regulada para ser ejercida en situaciones realmente excepcionales.9.- De otro lado, el anterior argumento de la mayoría de la Sala, trae como consecuencia la sospecha de inconstitucionalidad de todas aquellas disposiciones legales que reproduzcan principios constitucionales. Esto es, todos aquellos artículos de la parte preliminar de las leyes, en cuyo texto el legislador haya incluido normas generales extraídas de los principios y valores contenidos en la Constitución. Su generalidad y amplitud, individualmente consideradas, permitirían – según la mencionada tesis – que se dieran interpretaciones contrarias a la Constitución. Resulta cierto que en ocasiones desarrollar la regulación de situaciones concretas, a partir de normas de rango legal cuyo contenido reproduce la generalidad de un principio constitucional, puede generar en efecto interpretaciones inconstitucionales de esa norma legal y en consecuencia vulneración de los derechos fundamentales. Pero, esto se da únicamente cuando la regulación de una materia mediante la ley induce al error al intérprete, haciéndole creer que sólo son aplicables aquellas normas constitucionales y o generales y nada más, abriendo así la puerta a cualquier tipo de interpretaciones. O, cuando la norma legal que reproduce el contenido constitucional, es la única que regula la materia y a su vez, ésta no es de aplicación directa. En el caso concreto del artículo 2º analizado en la C-730 de 2005 no se da ninguno de los anteriores supuestos, pues la materia regulada de manera general por éste en la parte preliminar, es el marco dentro del cual se deben desplegar los requisitos específicos que el legislador estableció para lo propio, en artículos posteriores de la misma ley. La norma declarada inexequible en la citada C-730 de 2005, ni sugiere que ella misma es la única que regula la materia, ni pretende su aplicación de forma directa. Pues no se puede perder de vista que es un principio rector y una garantía procesal a la luz de la cual se deben interpretar el resto de normas procesales penales. Ámbito de aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, en el contexto del nuevo sistema de procedimiento penal.10.- También se expresó que lo expuesto en el acápite anterior, resultaba cierto no sólo a partir de las nociones teóricas de principios generales e interpretación sistemática de las normas. Desde el punto de vista de la aplicación del artículo 2º en comento, es también inaceptable la afirmación según la cual lo estipulado en el artículo declarado inexequible podría “servir de base” a la Fiscalía General de la Nación para que ordenara capturas en desatención de los artículos del Capítulo I del Título IV del Código de Procedimiento Penal, el cual fue titulado por el legislador, precisamente como “Régimen de la libertad y su restricción”. No se puede aseverar que un Fiscal en un caso concreto pretenda sustentar una captura sin previa orden del juez, si el delito investigado no es uno de los que se habla en el artículo 313 del mencionado Código, o teniendo la convicción que puede hacer comparecer a la persona por otros medios. Y mucho menos que en las condiciones descritas el juez de garantías avale la mencionada captura. 11.- Afirmar que los Fiscales fundamentarán la realización de capturas sin orden judicial previa sólo en lo contenido en el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, como se hizo en la C-730 de 2005, es descontextualizar completamente tanto la labor jurídica del Fiscal, como la labor de control del cumplimiento de las garantías constitucionales del juez de control de garantías. No se puede hacer caso omiso al hecho que los Fiscales están constreñidos en su actuación dentro del proceso penal, al nuevo Código de Procedimiento Penal en su integridad, y no sólo a la parte preliminar. De este modo no se puede desconocer tampoco, que el Fiscal – según el nuevo Código procesal penal – en la tarea de demostrar eventos claros y objetivos, v.gr, el riesgo de evasión del capturado - está atado al debate jurídico que supone el control posterior obligatorio por parte del juez de garantías.Así, en el debate que surtió la sentencia C-730 de 2005 la Sala omitió el análisis acerca de la complejidad que se presenta al pretender predeterminar todos los posibles eventos a partir de los que un fiscal pueda encontrarse en una situación tal que lo obligue a practicar una captura sin previa orden. Evidentemente resulta imposible para el legislador determinar por anticipado semejante situación. Lo que obligaba a concentrar el análisis en el control posterior que sobre la captura realizada sin orden, hace el juez de garantías. Los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la captura deben ventilarse ante el juez mencionado. Es obligación constitucional y legal del juez de garantías decidir sobre la legalidad de este tipo de captura, y obligación constitucional y legal del Fiscal colocar a disposición del mismo al capturado para lo propio. En este orden de ideas, la posibilidad de declaratoria de ilegalidad de la captura y la subsiguiente orden de libertad, suponen un alto grado de diligencia jurídica para el fiscal que teniendo la oportunidad de conseguir una orden del juez, opte por realizar una captura sin ella. Las posibilidades de sustentar razonablemente semejante acción son pocas, pero las posibilidades que el juez de garantías acepte una argumentación precaria como justificación de la captura, son prácticamente nulas.12.- Por último, al no estudiarse en la C-730 de 2005 en comento, la regulación que el nuevo Código de Procedimiento Penal que estableció la posibilidad excepcional de los Fiscales para realizar capturas sin orden judicial previa en su contexto, se omitió también analizar la racionalidad del establecimiento de dicha posibilidad. No se tuvo en cuenta que con la orden de captura emitida por un fiscal se pretende mantener la eficacia de la tarea de la persecución penal del órgano investigador, en situaciones o ante eventos muy particulares. Que la regulación de esta competencia por parte del legislador se desarrolló como la verificación de una serie de causales (art 300 L.906 05). Que dichas causales pretenden dar cuenta de los eventos en que el Fiscal sólo tiene una oportunidad para realizar la captura, y se encuentra frente a ella sin la orden escrita del juez. Y que pese a que el presupuesto normativo necesario es la ocurrencia de hechos imprevisibles, frente a los que el fiscal no tiene otra opción que realizar la captura en forma inmediata, su realización está condicionada a priori por los requisitos a que se ha hecho mención y a posteriori por el control del juez de garantías. En los anteriores términos consideré que los apartes demandados del inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 no debieron ser declarados inexequibles, mediante la C-730 de 2005. Por ello aclaro el voto en la presente sentencia que resolvió estarse a lo resuelto en la mencionada C-730 de 2005.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- M.P. Alvaro Tafur Gálvis. Sentencia C-131 de 2002 Corte Constitucional. Corte Constitucional. Sentencia C-150 1993 Sentencia C- 412 de 1993 Corte Constitucional. Esta Sentencia ha sido reiterada en varias oportunidades por la Corte Constitucional , entre otras en la Sentencia C- 1711 de 2000. Sentencia T-116 de 2004 Corte Constitucional M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T- 162 de 1998 Corte Constitucional