ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-794 14DEL MAGISTRADO PONENTE MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, EN LA QUE SE DECIDE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DEL ARTÍCULO 48, NUMERAL 39 (PARCIAL) DE LA LEY 734 DE 2002DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Para la imputación de la falta disciplinaria no basta cualquier expresión política sino que se demuestre que se han realizado actos concretos para el abuso de la función pública en una controversia política (Aclaración de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Lo que sanciona la falta disciplinaria no es la mera expresión o intervención en una controversia de carácter político, es el abuso del cargo y la inclinación del aparato estatal a favor de una posición determinada (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE UTILIZACION DE CARGO PUBLICO PARA PARTICIPAR DE MANERA ACTIVA EN CONTROVERSIAS POLITICAS-Se debe respetar el principio de culpabilidad, derivado del artículo 29 de la Carta Política y cuyas consecuencias se aplican no solo a los procesos penales sino también a los disciplinarios (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DEL ACTO-Distinción (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA (Aclaración de voto)DERECHO PENAL DEL ACTO-Criterios de imposición de la pena (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10191.Problema Jurídico: ¿Establecer legalmente que la utilización del cargo para participaren controversias políticas constituye falta disciplinaria gravísima, vulnera: (i) el artículo 20 de la Constitución que protege la libertad de expresión de los servidores públicos, al impedirles opinar sobre temas que pueden hacer parte de la política pública de las instituciones democráticas y ser de interés para la ciudadanía; y (ii) el artículo 40 de la Constitución, al sancionar conductas de empleados estatales que pueden ser el ejercicio legítimo de los derechos de participación consagrados en la Constitución, independiente de su condición de servidores públicos?Motivo de la aclaración: Para la imputación de la falta no basta cualquier expresión política sino que se demuestre que se han realizado actos concretos para el abuso de la función pública en una controversia política.Aclaro el voto en la Sentencia C - 794 de 2014, pues aunque comparto la decisión de declarar la exequibilidad de la norma demandada considero necesario aclarar que para la imputación de la falta no basta cualquier expresión política sino que se demuestre que se han realizado actos concretos para el abuso de la función pública en una controversia política.ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C - 794 DE 2014Considera el demandante respecto de norma bajo reproche, que tipificar como falta gravísima la participación en las controversias políticas, implica una limitación desproporcionada de las libertades y derechos vinculados a la democracia. En efecto, con la expresión acusada se afecta seriamente el derecho de los funcionarios públicos de participar en las "opiniones, decisiones políticas, que emanen de las tres (3) Ramas del Poder Público y que constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar a todos los ciudadanos'' Además, indica que dado que el artículo 9o de la Carta establece que las relaciones del Estado colombiano se fundamentan en los principios del derecho internacional, la disposición acusada debe examinarse a partir de la Convención Americana de Derechos Humanos en la que se desarrolla el derecho a la participación política "sin limitaciones a partir de que se ejecuten funciones públicas en cualesquiera de los cargos de las tres (3) Ramas del Poder Público.".2. FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓNSi bien comparto la decisión de la mayoría de declarar la exequibilidad de la expresión demandada, considero necesario aclarar que la expresión "controversias políticas " es abierta, por lo cual en cada caso concreto debe ser delimitada en la imputación de actuaciones específicas a través de las cuales se haya abusado del cargo, pues de lo contrario se podrían llegar a afectar las garantías constitucionales:2.1. En primer lugar, lo que sanciona la falta disciplinaria no es la mera expresión o intervención en una controversia de carácter político, es el abuso del cargo y la inclinación del aparato estatal a favor de una posición determinada, tal como ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia C-454 de 1993:"Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político ".iDe esta manera, es necesario que se demuestre en concreto la utilización de prerrogativas del cargo en la controversia política y no simplemente la mera intervención en la misma. En este sentido, el abuso de funciones ha sido definido en el artículo 19 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de como: "la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad".Por lo anterior, es esencial la imputación de actos concretos que impliquen la utilización del poder público para que se configure esta falta disciplinaria gravísima.2.2. En segundo lugar, se debe respetar el principio de culpabilidad, derivado de artículo 29 de la Carta Política y cuyas consecuencias se aplican no solo a los procesos penales sino también a los disciplinarios:(i) El Derecho de acto, por el cual "sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente". Sobre este principio la Corte Constitucional ha señalado:"La Constitución colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana (Art. 1 °), asigna el carácter de valor fundamental a la libertad de las personas (preámbulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas las personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y preceptúa específicamente en relación con la responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a prisión o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la ley (Art. 28) y que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al "acto que se le imputa ", como también que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente "culpable "(Art. 29) "."En la doctrina penal se distingue entre el Derecho Penal de autor y el Derecho Penal de acto, i) En el primero, el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable. En este orden de ideas no es relevante que aquel cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas, ii) En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres, es decir por la comisión de conductas conocidas y queridas por el mismo, previstas expresa y previamente en la ley como contrarias a bienes fundamentales de la sociedad y de sus miembros y que hacen a aquel merecedor de una sanción. Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofía liberal y fundada en la dignidad humana, ha sido acogido por los regímenes políticos democráticos y encuentra fundamento en varios preceptos de la Constitución colombiana, entre ellos el Art.
29. Por sus fundamentos filosóficos y políticos, la responsabilidad derivada de esta última concepción del Derecho Penal es necesariamente subjetiva, es decir, exige la existencia de la culpabilidad, en alguna de las modalidades previstas en la ley, en la comisión de la conducta”.En virtud de lo anterior, como ya se expresó deben imputarse actos concretos de abuso de función público y no solamente expresiones o intervenciones del servidor público, pues de lo contrario se afectaría además la libertad de expresión.El principio según el cual no hay acción sin voluntad, que exige la configuración del elemento subjetivo del delito. De acuerdo al mismo, ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción, sino es el fruto de una decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer.Por lo anterior, la responsabilidad del servidor público en virtud de esta falta no puede ser objetiva, sino que debe demostrarse el dolo en la comisión de esta conducta, es decir, la intención de abusar de la función pública dentro de una controversia política.Finalmente, el grado de culpabilidad debe ser un criterio básico de imposición de la sanción, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Mediante este acto legislativo “se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones.” Prescribe esa disposición: “La Fuerza Pública no es deliberante; no podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley. Los miembros de la Fuerza Pública no podrán ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.” Gaceta Constitucional
70. Págs. 2 y
6. Gaceta Constitucional
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5. Gaceta Constitucional
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7. Gaceta Constitucional
70. Pág.
5. En esa dirección estaba la propuesta de Alfredo Vazquez y Aida Abella (proyecto No. 113). Gaceta Constitucional
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5. Ello ocurría en el proyecto No. 97 de la Cámara de Representantes. Gaceta Constitucional
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5. Con ese sentido se encontraba la propuesta 125 del Constituyente Fernando Carrillo: “A los funcionarios y empleados públicos, a excepción de los que desempeñan responsabilidades de dirección y manejo, y a los que expresamente excluye esta Constitución, no les está prohibido pertenecer a directorios de los partidos, participar en actividades o intervenir en controversias políticas, siempre y cuando estas actividades no sean un obstáculo para el adecuado desempeño de las funciones propias de su cargo. La ley del servicio público reglamentará esta disposición.” Gaceta Constitucional
70. Pág.
6. Gaceta Constitucional 68 Pág.
18. Sobre las propuestas planteadas puede consultarse también la sentencia T-438 de 1992. Gaceta Constitucional 68 Pág.
18. En esa dirección se encontraban otros proyectos presentados según lo deja de presente la transcripción que de ellos se hizo en el informe ponencia. Gaceta Constitucional 68 Pág.
18. Gaceta Constitucional
78. Pág.
10. Gaceta Constitucional
78. Pág.
12. También en la Gaceta Constitucional 83 Pág. 18 y en la Gaceta Constitucional 105 Pág. 8 Gaceta Constitucional 105 Pág.
14. La Constituyente María Teresa Garcés en la propuesta sustitutiva No. 27 publicada en la Gaceta 105 Pág. 25 sugería el siguiente texto: “A los funcionarios públicos les está prohibido tomar parte en actividades políticas partidistas”. Gaceta Constitucional 105 Pág.
15. Gaceta Constitucional 105 Pág.
15. Antecedentes Artículo 125 al
128. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución. Pág. 4 de la Sesión correspondiente. Antecedentes Artículo 125 al
128. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución. Pág. 1 de la Sesión correspondiente. Antecedentes Artículo 125 al
128. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución. Pág. 3 de la Sesión correspondiente. Antecedentes Artículo 125 al
128. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución. Pág. 8 de la Sesión correspondiente. Antecedentes Artículo 125 al
128. Presidencia de la República-Consejería para el desarrollo de la Constitución. Págs.8 y 9 de la Sesión correspondiente. Sentencia C-454 de 1993. Sentencia C-454 de 1993. Sentencia C-1508 de 2000. Sentencia T-1191 de 2004. Sentencia T-1191 de 2004. Sentencia C-454 de 1993. Sentencia C-454 de 1993. Sentencia C-454 de 1993. Sentencia C-454 de 1993. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 18 de marzo de 1992. Dijo en esa oportunidad: “Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas. De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.” También en ese sentido la sentencia C-454 de 1993. “De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º).” Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 de diciembre de 2013. En esa ocasión sostuvo: “El hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para aseverar que esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho político fundamental para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas de que son titulares los empleados del Estado no sujetos a las restricciones constitucionales expresas antes anotadas. Mientras el Congreso de la República no expida la ley estatutaria en mención deberá entenderse que los "empleados del Estado" a que alude el inciso tercero del artículo 127 solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en los términos prescritos por la propia Constitución” Sentencia C-1153 de 2005. Sentencia C-1153 de 2005. Sentencia C-1153 de 2005. Sentencia C-1153 de 2005. En el informe ponencia que se presentó a la Plenaria del Senado se explicó la modificación introducida: “El Senador Mario Uribe propuso adicionar el tercer inciso del artículo 127 constitucional para que quede claro que las condiciones en que podrá darse la participación en política de servidores públicos se regularán en la ley "estatutaria", y el senador Mauricio Pimiento propuso adicionar en este mismo inciso la palabra "sólo" para que quede claro que tal participación sólo podrá darse de acuerdo con esas mismas condiciones establecidas en la ley. Así el inciso 3º quedó aprobado en los siguientes términos: "Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria". (…)” Al respecto pueden consultarse las Gacetas del Congreso Nos. 260, 414, 478, 617, 692 y 799 de 2004. En esa providencia la Corte examinó el proyecto de ley estatutaria “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.” Sentencia C-1153 de 2005. Sentencia C-454 de 1993. Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la República en atención a lo dispuesto en el Acto legislativo 2 de 2004 y de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular según lo establecido en el artículo 41 de la ley 996 de 2005. Adicionalmente respecto de los Congresistas el artículo 283.9 de la ley 5 de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Ciro Angarita Barón (“Palabras inútiles”). MP. José Gregorio Hernández Galindo. SV. Hernando Herrera Vergara, Jorge Arango Mejía y Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia de la Corte Constitucional Sentencia C - 454 de 1993 MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997. En igual sentido: Sentencia C-179 de 1997, M.P. ClaraInés Vargas Hernández; C-228 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia de la Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, Sentencia de la Corte Constitucional C-077 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997. En el mismo sentido: C-616 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-928 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.