Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-786 12REF.: Expedientes D-8929, D-8930, D-8935 y D-8936Acción Pública de inconstitucionalidad contra la Ley 1425 de 2010, "Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo".Actor: Eduardo Quijano Aponte y otrosMagistrado Ponente:LUÍS ERNESTO VARGAS SILVACon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito aclarar el sentido del fallo adoptado por la Sala Plena dentro del asunto de la referencia. Para exponer las razones que me llevan a disentir de algunas consideraciones efectuadas en la sentencia, haré una relación sucinta del contenido de la decisión y la consecuente exposición de los motivos que la justifican.1. Contenido de la sentencia.1.1. La demanda de inconstitucionalidad fue interpuesta contra la ley 1425 de 2010, "Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo" porque según los actores durante el trámite legislativo se desconoció el principio de publicidad y la exigencia de votación nominal y pública.El cargo de infracción al principio de publicidad de la actividad legislativa se sustentó en que según el artículo 161 Superior, el texto concillado en Senado y Cámara de Representantes debía publicarse en la Gaceta del Congreso por lo menos con un día de anticipación a la discusión y aprobación por las plenarias, sin embargo, en esa oportunidad la publicación del 13 de diciembre de 2010 fue impresa al día siguiente, según la aclaración realizada por la Imprenta Nacional, lo cual significa que la fecha real de publicación de la Gaceta fue el día de la discusión y aprobación del proyecto de ley.El segundo cargo se sustentó en la infracción de los artículos 133, 146 y 157 de la Constitución, porque según la grabación de la sesión de 9 de junio de 2010 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, de los 35 miembros, 8 representantes votaron contestando de manera individual, nominal y pública, mientras que la votación de la mayoría restante fue consignada en las actas sin adelantar el debido procedimiento, incurriendo en un vicio de forma y fondo, grave e insubsanable.Previo al estudio de los cargos propuestos, la Sala Plena efectuó algunos planteamientos jurisprudenciales acerca de la votación nominal y pública, y los principios de publicidad, instrumentalidad de las formas y pro legislatoris.Respecto al primer cargo, esta Corporación no encontró demostrada la violación del principio de publicidad, porque si bien es cierto que los demandantes advirtieron una inconsistencia entre las fechas de publicación e impresión de la Gaceta del Congreso que contenía el texto de la conciliación, también lo es que la publicación por medios electrónicos se hizo dentro del término constitucional, el cual coincide con la fecha oficial de la Gaceta, que en todo caso, es el medio de publicación del Órgano Legislativo.Lo anterior, aunado a la aplicación de los principios de instrumentalidad de las formas, in dubio pro legislatoris y conservación del derecho, así como a la validez de la ley elaborada por el Congreso de la República y la presunción de constitucionalidad que se predica de la misma, permitiendo concluir que no existió la vulneración del principio de publicidad alegado en la demanda.En relación con el cargo de desconocimiento del requisito de votación nominal y pública en la sesión de 9 de junio de 2010 de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, este Tribunal encontró que la Gaceta Oficial que publicó el contenido del acta de la sesión llevada a cabo en esa fecha, evidenció que se cumplió con el quorum deliberatorio y con la votación nominal y pública, por lo que concluyó que no existen elementos para desvirtuar la constitucionalidad de la votación para la aprobación del Proyecto de Ley 056 de 2009 -hoy ley 1425 de 2010-.1.5. En ese orden, los cargos propuestos contra la ley 1425 de 2010 por presunta vulneración del principio de publicidad al desconocer el término de publicación del informe de conciliación del artículo 161 de la Constitución, y por desconocimiento de la exigencia de votación nominal y pública, prevista en los artículos 133, 146 y 157 Superiores, no prosperaron y en consecuencia, se declaró la exequibilidad de la norma en mención.2. Motivos de la Aclaración de Voto.2.1. A efecto de resolver el cargo de infracción al principio de publicidad del artículo 161 Superior, la sentencia advierte que este se ha entendido como la obligación de que el proyecto de ley sea publicado en la Gaceta del Congreso, antes de darle curso en la comisión correspondiente. Bajo esa lógica afirma que el cumplimiento de dicha obligación también se predica del procedimiento surtido por las comisiones accidentales de conciliación y por tanto, el informe que surja debe ser publicado con al menos un día de antelación a su debate y aprobación por las plenarias.Continuando con el desarrollo de las consideraciones, señaló que tratándose del análisis de un presunto vicio de procedimiento en el trámite de la ley 1425 de 2010, debían observarse los principios de instrumentalidad de las formas y pro legislatoris. Este último, lo explicó afirmando que "en caso de duda razonable acerca de la ocurrencia de un vicio de procedimiento, aquélla debe ser resuelta a favor de la decisión mayoritaria adoptada por un cuerpo deliberante, como lo es el Congreso de la República"; y más adelante concluyó: "Así las cosas, reitera la Sala la regla jurisprudencial según la cual, cuando quiera que no exista certeza acerca de la existencia de un vicio de procedimiento, tal duda debe ser resuelta a favor del Legislador, en tanto que salvaguarda la decisión mayoritaria".Observando que no había certeza acerca de la fecha de publicación de los informes de conciliación, porque según el escrito de aclaración de la Imprenta Nacional, la Gaceta del Congreso de fecha 13 de diciembre de 2010 fue impresa el 14 del mismo mes y año, es decir, el mismo día que tuvo lugar la sesión y aprobación del proyecto de ley por las plenarias, la Corte concluyó que en aplicación de los principios de instrumentalidad de las formas e in dubio pro legislatoris, debía prevalecer como fecha de publicación la señalada en las Gacetas del Congreso de la República, por ser la publicación oficial del Órgano Legislativo y por tanto, el mecanismo idóneo a través del cual se cumple con la publicidad exigida.La regla anterior sumada al hecho de que la información del texto concillado fue publicada por medios electrónicos el 13 de diciembre de 2010, le permitió concluir que el cargo de inconstitucionalidad planteado no fue demostrado y, al "tratarse de una acusación por vicios de procedimiento en la elaboración de una ley, en donde se plantea una falsa certeza inicial respecto de la publicación del informe de conciliación dentro del término previsto por el artículo 161 CP, la Sala constata no sólo la efectiva publicación del texto conciliado por medios electrónicos dentro del término constitucional, sino que al dar aplicación a los principios de instrumentalidad de las formas, el in dubio pro legislatoris y el principio de conservación del derecho, así como a la validez de la ley elaborada por el Congreso de la República, de conformidad con la presunción de constitucionalidad que se predica de la misma, colige que no existió la vulneración del principio de publicidad alegado en la demanda".En mi criterio, no debió aplicarse el principio pro legilsatoris en los términos referenciados, ya que la duda razonable acerca de la existencia del vicio de procedimiento fue descartada con base en la fecha que aparecía en la Gaceta Oficial, excluyendo del análisis el informe rendido por la Imprenta Nacional, que es la autoridad encargada de dirigir el proceso de impresión y en ese orden, la única que está en condiciones de certificar la veracidad de la fecha de publicación de una gaceta.Así las cosas, ha debido valorarse como prueba de la fecha de publicación el citado informe de la Imprenta Nacional, según el cual la Gaceta del Congreso del 13 de diciembre de 2010 fue impresa el 14 del mismo mes y año, es decir, el día de la sesión y aprobación del proyecto de ley por las plenarias.En ese orden de ideas, no había lugar a aplicar el principio pro legilsatoris para resolver la controvertida fecha de publicación, al menos en lo que respecta a la impresión de la Gaceta Oficial del Congreso de la República por parte de la Imprenta Nacional.De otra parte, el vicio de procedimiento presuntamente configurado al no dar cumplimiento al principio de publicidad en los términos establecidos en la Constitución, debió ser objeto de estudio por parte de la Corte a fin de determinar si era subsanable, tal y como de manera tangencial fue planteado en la sentencia, al afirmar que "de conformidad con el principio de instrumentalidad de las formas, los defectos en la formación de una norma no siempre invalidan la actuación surtida, a menos que los mismos sean de un carácter y una envergadura tal que altere la decisión tomada en uno u otro sentido, lo cual no se observa en el presente caso, en donde la Sala no advierte afectación de la información de los Congresistas respecto del texto conciliado en las votaciones plenarias, de manera que en este caso no se constata vulneración de la conformación de la voluntad democrática ".Lo anterior tiene asidero en la jurisprudencia de esta Corporación, que en los Autos 032 y 086 de 2012, advirtió que la naturaleza subsanable del vicio formal también debe evaluarse a partir del grado de afectación de esos contenidos de índole sustantiva y con base en ello recogió las hipótesis de vicios subsanables en el procedimiento legislativo, clasificadas de acuerdo con su gravedad y el momento del trámite en que se presentan, así:  (i) errores de trámite que, por su intrascendencia, no afectan de ninguna forma los propósitos sustantivos antes explicados. En este caso no se está, en estricto sentido, ante un vicio de procedimiento, por lo que no hay lugar a la subsanación; (ii) defectos del trámite que, si bien tuvieron ocurrencia, son convalidados en el proceso mismo de formación de la ley, en la medida en que se haya cumplido el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, o la irregularidad haya sido expresamente subsanada por una autoridad que tenía competencia para efectuar ese saneamiento; (iii) vicios que son identificados por la Corte en el control de constitucionalidad, respecto de los cuales aplica la fórmula de subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241 Superior; y (iv) vicios que también son advertidos en el escrutinio judicial, pero que pueden ser subsanados por la misma Corte. Ejemplo de ello es "cuando a una ley ordinaria se le ha impartido el trámite legislativo propio de una ley orgánica: en casos así, la Corte ha considerado que existe, efectivamente, un vicio, por cuanto, tal y como se expresó en la sentencia C-025 93, "el principio democrático obliga a interpretar restrictivamente los procedimientos especiales que aparejan mayorías calificadas y que, en cierta medida, petrifican el ordenamiento jurídico e impiden el desarrollo de un proceso político librado al predominio de la mayoría simple, que garantiza cabalmente su libertad y apertura ". En estas situaciones, la Corte cuenta con la posibilidad de subsanar directamente el vicio detectado, constatando que se trata materialmente de una ley de naturaleza ordinaria, y declarando su constitucionalidad bajo tal entendido".En consecuencia, debió analizarse si las condiciones en que fue publicada la Gaceta Oficial del Congreso de la República constituyó un vicio de procedimiento subsanable en el trámite judicial y con base en ello declarar la exequibilidad de la norma, máxime si se tiene en cuenta que este Tribunal determinó que no hubo vulneración de la conformación de la voluntad democrática, en tanto que no se afectó la información de los congresistas respecto del texto conciliado en las votaciones de las plenarias.2.4. Finalmente, manifiesto mi inconformidad con la afirmación que trae la sentencia al sostener que no hubo afectación del principio de publicidad porque los congresistas si conocieron el texto conciliado y por tanto, no se vulneró la conformación de la voluntad democrática. Tal conclusión reduce el deber de publicación a un formalismo que puede ser convalidado al momento de la aprobación del proyecto de ley, desconociendo que se trata de una garantía de participación y legitimidad.El principio de publicidad durante el procedimiento legislativo es el elemento esencial del carácter democrático del Estado porque dota de transparencia y legitimidad las decisiones que adopte el Congreso de la República, en tanto que permite a los senadores, representantes y a la sociedad en general, conocer e informarse sobre el contenido de los proyectos de ley que se tramitan, previo al debate y posterior aprobación.En ese contexto, se ha entendido que la previsión del artículo 161 de la Constitución, que exige la publicación del informe de conciliación al menos un día antes del debate y aprobación en las plenarias, constituye una garantía institucional de racionalidad mínima en la deliberación y toma de decisiones, y al mismo tiempo, de participación de los asociados en la aprobación de los textos sometidos a consideración del legislador.En los anteriores términos dejo argumentada mi postura, en lo que respecta a la aplicación del principio pro legislatoris para resolver el cargo de vulneración del principio de publicidad previsto en el artículo 161 de la Constitución, en el trámite de formación de la ley 1425 de 2010.Fecha ut supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado