ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-782 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIASENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos inmediatos (Salvamento de voto)Si una norma ha sido encontrada y declarada inconstitucional el efecto inmediato es que tiene que ser excluida del ordenamiento jurídico y, no por el contrario, mantenerla en el ordenamiento. La Corte no puede postergar los efectos de sus fallos en el tiempo, pues con ello desconoce el principio de supremacía de la Constitución. El único lapso de tiempo entre el cual se encuentra alguna justificación para que continúe rigiendo la norma declarada inexequible, es entre el momento en que se produce el fallo y la publicación de la sentenciaLEY-Presunción de constitucionalidad (Salvamento de voto)INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-No existencia de facultad expresa CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para fallos diferidos (Salvamento de voto)No existiendo norma expresa que faculte a la Corte Constitucional para establecer una excepción a la regla general (que es que la norma deja de regir inmediatamente se ha publicado la sentencia de inexequibilidad), la consecuencia es que la Corte carece de competencia para hacerlo. La Corte Constitucional por muy guardiana que sea de la Constitución no tiene poder constituyente y es un mero órgano constituído, que como tal se encuentra sometida al artículo 121 de la Constitución que establece muy claramente que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley".SEGURIDAD JURIDICA-Competencia expresa (Salvamento de voto)ESTADO DE DERECHO-Individuo y funcionario público (Salvamento de voto)En el estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas.CONGRESO-Regulación exclusiva en materia de educación (Aclaración de voto)CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA LEGISLATIVA Y RESERVA DE LEY-Diferencias (Aclaración de voto)RESERVA DE LEY SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Facultad regulativa exclusiva del Congreso (Aclaración de voto)RESERVA DE LEY-Excluye el otorgamiento de facultades extraordinarias para regular ciertas materias (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-6702Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8º de la Ley 749 de 2002 “por la cual se organiza el servicio público de la educación superior en las modalidades de formación técnica profesional y tecnológica, y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente:Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar y aclarar mi voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, por las siguientes razones:1. En primer lugar salvo mi voto respecto del numeral tercero (3) de la parte resolutiva de la presente sentencia, por cuanto si bien estoy de acuerdo con la decisión de inexequibilidad de la norma demandada, discrepo respecto del efecto diferido de la inconstitucionalidad que se decidió por la mayoría de los magistrados de esta Corporación. En este sentido, no comparto el diferir los efectos de la decisión de inconstitucionalidad en el tiempo, hasta el 16 de diciembre del 2008, por cuanto considero que si una norma ha sido encontrada y declarada inconstitucional el efecto inmediato es que tiene que ser excluida del ordenamiento jurídico y, no por el contrario, mantenerla en el ordenamiento.Por consiguiente, en mi concepto la Corte no puede postergar los efectos de sus fallos en el tiempo, pues con ello desconoce el principio de supremacía de la Constitución al permitir, que pese a que una disposición de inferior jerarquía sea inconstitucional, siga rigiendo aún siendo contraria al ordenamiento superior. En concordancia, en numerosas oportunidades me he pronunciado respecto de este punto en mis salvamentos de voto, a partir de argumentos que me permito reiterar en esta oportunidad, a continuación: “Antes de la declaratoria de inexequibilidad, la ley tiene una presunción de constitucionalidad. De manera tal que si el fallo encuentra la norma ajustada a la constitución, no ha variado la situación jurídica anterior.El problema se presenta cuando el fallo de la Corte Constitucional es un fallo de inexequibilidad y, en consecuencia, la norma debe desaparecer del ordenamiento jurídico y no debe seguir produciendo efectos.Si la sentencia declara que una ley es contraria a la Constitución, no es lógico que una norma que ya se sabe que es inconstitucional siga produciendo efectos en el orden jurídico; lo lógico es que dejara de producirlos inmediatamente ya que precisamente el fallo ha constatado que se opone a la Constitución.El único lapso de tiempo entre el cual se encuentra alguna justificación para que continúe rigiendo la norma declarada inexequible, es entre el momento en que se produce el fallo y la publicación de la sentencia. La razón por la cual la ley sigue rigiendo hasta la publicación de la sentencia es una razón de seguridad jurídica y que en el fondo es la misma por la cual la ley sólo tiene eficacia con su publicación pues sólo con la publicación la conocen sus destinatarios; de manera tal que así como la eficacia de la ley sólo tiene inicio con la publicación de la deliberación legislativa, la sentencia que declara la inexequibilidad de una ley, sólo tiene efecto a partir de la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad.Este principio conserva su validez a pesar de lo dispuesto en la parte final del artículo 56 de la Ley 270 de 1996 que establece que la sentencia tendrá la fecha en que se adopte; pues una cosa es la fecha de la decisión y otra distinta a partir de cuando produce efectos la decisión, que no puede ser si no hasta que sea conocida y este objetivo lo cumple la publicación.Fuera de ese lapso de tiempo que media entre la producción de la sentencia y la publicación de la misma no existe ninguna razón lógica para que la norma inconstitucional siga rigiendo.Hans Kelsen el gran teórico y creador de los Tribunales Constitucionales consideraba que las Cortes Constitucionales eran una especie de legisladores y más exactamente de legislador negativo; por oposición a los Congresos o Parlamentos a los que consideraba unos legisladores positivos.La diferencia fundamental entre estas dos clases de legisladores, estaba en que el legislador positivo (Congreso o Parlamento) podía no sólo derogar la ley, sino también y de manera inmediata, reemplazar la ley que derogaba. El legislador positivo podía simultáneamente derogar una norma y reemplazarla en el mismo acto por otra distinta, de manera tal que no existan vacíos legislativos. En cambio el legislador negativo (Corte Constitucional) si bien podía acabar con una norma jurídica, no tenía el poder para reemplazarla por otra ya que esta función sólo podía realizarla el Parlamento. Pues bien, entre el momento en el cual la Corte Constitucional declara inexequible una norma y el momento en el cual el Congreso dicta la ley que debe reemplazarla o llenar el vacío dejado por la ley inconstitucional, puede transcurrir un lapso de tiempo bastante grande y pueden, además, verse afectadas ciertas instituciones del Estado. Con el fin de evitar estos traumatismos fue que Kelsen en el Primer Tribunal Constitucional que se creó y que fue la Constitución Austriaca de 1920 ideó un mecanismo que permitía deferir en el tiempo los efectos del fallo de Constitucionalidad, con el fin de que durante ese tiempo el Parlamento pudiese dictar una nueva ley ajustada a la constitución que reemplazase a la declarada inconstitucional. Con ese propósito se permitía a la Corte Constitucional Austriaca en una norma de la propia constitución deferir los efectos de sus fallos por un término máximo de seis (6) meses y se exigía además un pronunciamiento expreso de la Corte cuando hacía uso de esta facultad. Posteriormente por una reforma de la Constitución Austriaca se amplió dicho término hasta por un (1) año, que es el que actualmente rige.Como se puede observar en la Constitución Austriaca existía una norma expresa que permitía deferir en el tiempo los efectos de la inconstitucionalidad y esa competencia expresa es la que precisamente hace falta en la Constitución Colombiana. No existiendo norma expresa que faculte a la Corte Constitucional para establecer una excepción a la regla general (que es que la norma deja de regir inmediatamente se ha publicado la sentencia de inexequibilidad), la consecuencia es que la Corte carece de competencia para hacerlo.La Corte Constitucional por muy guardiana que sea de la Constitución no tiene poder constituyente y es un mero órgano constituído, que como tal se encuentra sometida al artículo 121 de la Constitución que establece muy claramente que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley".La filosofía del derecho señala, que al lado del bien común y de la justicia, existe el valor fundamental de la seguridad jurídica que solo la da la existencia de una facultad o competencia expresa; cuando hay norma expresa como en la Constitución Austriaca se conoce de antemano por la autoridad y por los ciudadanos el tiempo máximo que se pueden deferir los fallos de inconstitucionalidad; en cambio en donde no existe un término establecido en la Constitución, y se defieren los efectos, estos pueden ser deferidos arbitrariamente, de tal manera que hoy se ha deferido por un lapso de ocho (8) meses, pero mañana podría deferirse por un lapso de ocho (8) años o por un tiempo de ochenta (80) años; con el resultado paradójico de que una norma declarada inconstitucional y que se sabe que es inconstitucional siga rigiendo ochenta (80) años más. Cuando hay norma expresa y que fija un límite en el tiempo, existe consecuencialmente un límite para el poder de la propia Corte Constitucional. Todo órgano constituído incluida la Corte Constitucional debe tener unos límites, que es la garantía de los derechos de los ciudadanos y de la democracia, todo órgano sin control es nocivo para el estado de derecho así este órgano sea la Corte Constitucional.9. En el estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que en principio son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento. Para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para ello; si no existe esa norma, le está implícitamente prohibida esa actuación. En el Estado de derecho las competencias de la autoridad son siempre expresas, explícitas no existiendo para ello competencias implícitas, ni por analogía y este principio es válido no sólo para el más humilde de los funcionarios, si no también para la Corte Constitucional.La Corte Constitucional por mucho que sea la cabeza de la jurisdicción constitucional, no deja de ser un órgano constituido y por lo mismo sometido a la Constitución, siéndole en consecuencia aplicable los artículos 121 y 6 de la Constitución Colombiana. La Corte Constitucional, por muy alta que sea su misión es un órgano aplicador de la Constitución y no un órgano creador de la misma, de manera tal que el vacío sobre la falta de norma para deferir los efectos de sus fallos en el tiempo no puede llenarlo la propia Corte Constitucional, por el contrario, debe ser colmado por el propio constituyente.”Igualmente, discrepo del argumento respecto de un supuesto vacío normativo que supondría sacar la norma jurídica del ordenamiento de manera inmediata, arguido para justificar los efectos diferidos de la declaración de inconstitucionalidad, ya que en mi criterio, la regla general en el derecho es la libertad y con las disposiciones normativas se limita de alguna manera la libertad, la cual se recupera cuando se sacan dichas disposiciones del ordenamiento jurídico. Por tanto, el efecto inmediato de la declaratoria de inconstitucionalidad vuelve al estado normal y general el ordenamiento jurídico.Para el suscrito magistrado, es claro entonces que si una norma viola la Constitución, de manera inmediata debe ser expulsada del ordenamiento por la Corte Constitucional cuando decida sobre el particular. El diferir los efectos de inconstitucionalidad de una norma constituye una anormalidad, por cuanto la ley viene con una presunción de legalidad y posteriormente que ha sido declarada inconstitucional se cae dicha presunción, no obstante lo cual se permite que la ley siga siendo vigente por un determinado tiempo, práctica que convierte en irrisorios los fallos de constitucionalidad de esta Corporación. En síntesis reitero mi posición jurídica en cuanto resulta imposible desde el punto de vista constitucional en Colombia, aplazar los efectos de una decisión de inexequibilidad de una norma, declaración que debe tener efecto inmediato, en la medida que no existe ninguna norma en la Carta Política que autorice diferir en el tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una disposición jurídica de inferior jerarquía, lo cual por lo demás crea una gran inseguridad jurídica para los ciudadanos.
2. En segundo lugar, me permito aclarar mi voto a la presente decisión respecto de algunos temas tratados en la parte considerativa y motiva de la presente de decisión, en relación con la primacía del órgano legislativo y la reserva de ley frente a determinadas materias. 2.1 En relación con la primacía del órgano legislativo, considero que el legislador goza de primacía frente a los otros dos poderes, precisamente por manifestar el principio democrático. Por consiguiente, la voluntad del Estado se expresa por medio de la Ley y las competencias otorgadas por la Constitución al Estado deben entenderse en principio otorgadas al Legislador. En este sentido es que Rousseau afirmaba que la Ley es la expresión de la voluntad general, la cual debe expresar a su vez la voluntad de Estado en el marco de un estado democrático y constitucional de derecho. Por ello también Kelsen afirmaba el primado del Parlamento frente a los otros dos poderes, el cual implica una supremacía del legislador, por cuanto es éste quien expresa la voluntad del Estado en un Estado de Derecho. Por el contrario, el Ejecutivo se limita a ejecutar -por esto mismo se denomina ejecutivo- la voluntad que ha expresado ya el legislador y de ninguna manera puede sustituirlo, reemplazarlo y mucho menos usurparlo.En este orden de ideas, cuando la Constitución manifiesta que alguna función corresponde al Estado -como sucede con el artículo 67 CP que afirma que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia en materia de educación-, sin indicar nada más, en realidad está atribuyendo una competencia y esa competencia queda en cabeza del Legislador. Es la rama Legislativa quien ejerce dicha competencia y se expresa, como se expresa el Legislador, por medio de las leyes. La Ley es entonces la expresión de la voluntad del Estado.En consecuencia, si la Constitución consagra que corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de alguna materia o ámbito jurídico, lo que quiere decir la Carta Política es que el legislador es quien fija los parámetros fundamentales que deben existir en el tema de que se trate y que éstos no pueden ser determinados por el Ejecutivo. El Legislador determina entonces los contenidos y criterios esenciales de regulación y el ejecutivo controla que esos parámetros fijados por la ley se cumplan, pero dichos parámetros normativos no los puede crear el ejecutivo, mucho menos en materias sometidas a reserva de ley, como los servicios públicos, en este caso la educación.2.2 En relación con el fundamento de la reserva de ley considero necesario diferenciar en este tema entre una ley cualquiera y una ley que trate sobre derechos fundamentales, respecto de la cual, el gobierno no puede desarrollar estos temas. Respecto de los derechos fundamentales, considero por tanto que el gobierno no puede tocar estos asuntos ni siquiera autorizado por el legislador. Por tanto, en mi criterio la definición y diferenciación entre cláusula general de competencia legislativa y reserva de ley tiene consecuencias directas en varias materias, como en el caso de los derechos fundamentales, de los cuales se afirma que no pueden ser tocados en su núcleo esencial ni siquiera por el propio legislador. La cláusula general legislativa significa, que es al legislador a quien corresponder por regla general la regulación de todas las materias objeto de regulación en el estado constitucional y democrático de derecho. Por su parte, la reserva de ley predicable respecto de determinados asuntos significa que existen unos temas que sólo los puede regular de manera exclusiva el legislador, y que por tanto, dicha facultad regulativa no puede ser delegada o trasladada por el legislador a otro órgano o entidad. En realidad, la reserva de ley implica casi una prohibición de regulación por otros órganos diferentes al Legislador en materias expresamente señaladas por la propia Constitución.En este orden de ideas, el suscrito magistrado evidencia que existe una contradicción entre la idea de reserva de ley y el ejercicio de facultades extraordinarias, por cuanto la reserva de ley excluye el otorgamiento de facultades extraordinarias para regular ciertas materias, como en el caso de los derechos fundamentales. De este modo, cuando no sólo existe cláusula general de competencia sino también reserva de ley, es tanto como afirmar, que un determinado tema sólo puede ser regulado por el Legislador y no puede ser tocado mediante facultades extraordinarias. Así mismo, evidencia el suscrito magistrado que existe también una tensión jurídica entre la reserva de ley y el ejercicio de la potestad reglamentaria, por cuanto frente a materias sometidas a reserva legal, el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra claramente limitado. Lo contrario, supone la existencia de una deslegalización de materias que por voluntad del propio constituyente deben ser exclusivamente determinadas mediante ley, lo cual resulta claramente inconstitucional.Con fundamento en las razones expuestas, salvo y aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Este aparte del artículo 8 de la Ley 749 de 2002 fue declarado inexequible por esta Corte mediante la sentencia C-852 de 2005, con un efecto de inconstitucional diferida a partir del 16 de diciembre del 2006. Ver entre otras las sentencias C- 539 de 1995, C- 263 de 1996, C-710 de 2002, C-530 de 2003, C-675 de 2005 y C-852 de 2005. Sentencia C-675 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Ver por ejemplo Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento parcial de voto M. Jaime Araujo Rentería. Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001. Ver Sentencia C-570 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Ver Sentencia C-570 de 1997 y Sentencia C-1191 de 2001 entre otras. Sentencia C-199 del 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1093 del 2003, M.P: Alfredo Beltrán Sierra. Ver Sentencia C-805 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto de Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería. Ver por ejemplo Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento parcial de voto M. Jaime Araujo Rentería, y Sentencia C-852 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencia C-675 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-675 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Ver Sentencia C-675 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Ver Sentencia C-265 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y Sentencia C-734 de 2003, M. P. Alvaro Tafur Gálvis, Salvamento de Voto de Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-290 de 1997, M.P.: Jorge Arango Mejía, y Sentencia C-530 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Salvamento Parcial de Voto de Jaime Araújo Rentería. Ver Sentencia C-508 de 2002, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-852 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencia C-675 de 2005. Sentencias C-008 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-675 de 2005, M.P.: Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-675 del 2005. Ver Sentencia C-263 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia 852 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-852 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencias C-290 de 1997, C-265 de 2002, C-530 de 2003, C-734 de 2003, C-675 de 2005, entre otras. Ver por ejemplo Sentencia C-852 de 2005. Ver sentencia C-675 de 2005. A esta misma conclusión se arribó en la sentencia C-852 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Ver salvamentos a las sentencias C-442 del 2001, C-858 del 2006, entre otros. Ver Salvamento de Voto de la Sentencia C-442 de 2001.