Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSMARÍA VICTORIA CALLE CORREA YJUAN CARLOS HENAO PÉREZA LA SENTENCIA C-775 10INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia frente a norma que continúa produciendo efectos jurídicos (Salvamento de voto)ABANDONO DEL MENOR EN EL CODIGO CIVIL-Norma vigente con efectos jurídicos (Salvamento de voto)SITUACION DE ABANDONO DE MENOR EN NORMA DEL CODIGO CIVIL-Hipótesis prevista en la norma no han sido objeto de derogatoria ni expresa ni tácita (Salvamento de voto)La hipótesis prevista en el artículo 268 del Código Civil que reconoce la posibilidad de que el tercero que ha atendido los gastos de alimentación y cuidado de un menor abandonado por sus padres pueda reclamar ante los jueces lo adeudado, no ha sido derogada de manera expresa ni tácita, toda vez que tanto el código del menor (Decreto 2737 de 1989) como el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en el contexto de las situaciones irregulares y de vulnerabilidad, regulan circunstancias diversas a la prevista en la norma. Por lo tanto, el artículo demandado continúa vigente y en esa medida resultaba procedente un pronunciamiento de fondo por parte de esta CorporaciónReferencia: expediente D-8053Revisión de inconstitucionalidad contra el artículo 268 del Código CivilDemandante: León Quiroga, Alejandro y otrosMagistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, los magistrados que salvamos el voto, nos apartamos de la decisión adoptada por la Sala Plena por no compartir la tesis según la cual el artículo 268 de la Ley 57 de 1887 (Código Civil), fue derogado por el Decreto 2737 de 1989 y la Ley 1098 de 2006, y en consecuencia, no tiene sentido abordar el problema jurídico planteado por los actores.A partir del texto del artículo que nos ocupa, podemos deducir que esta disposición legal tiene un supuesto jurídico a) complejo, pues plantea la ocurrencia de varios eventos para la realización de la norma -que el niño haya sido abandonado, criado por otra persona y los padres lo quieran recuperar-; b) dependiente, por cuanto ninguno de ellos puede acontecer sin que haya sucedido el otro; c) de manera sucesiva, a lo largo del tiempo de forma lógica y natural.La norma demandada prevé específicamente el que un hijo abandonado por sus padres haya sido alimentado y criado por otra persona y sus padres quieran recuperarlo. A esta situación, el legislador le asigna una consecuencia jurídica, el derecho del tercero a ser reembolsado por los padres de las costas de crianza y educación judicialmente tasadas, es decir, le otorga un título para demandar ante los estrados judiciales el pago de las obligaciones que atendió y que legalmente corresponden a los padres, ya que no resulta justo que sean eximidos del pago, pudiendo hacerlo.El Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor, derogado) y la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia ) dentro del contexto de lo que se denominó “situaciones irregulares”, en el primero, y “situaciones de vulnerabilidad”, en el segundo, regulan una circunstancia diversa a la contenida en el artículo 268 de la Ley 57 de 1887. Tanto el Decreto 2737 de 1989, en su oportunidad, como la Ley 1098 de 2006, en la actualidad, a partir de las diversas circunstancias en las que los menores de dieciocho años puedan ver vulnerados sus derechos, determinan las medidas que deben adoptarse para su protección y restablecimiento.En el primer estatuto, específicamente ante la situación de abandono o peligro de un menor de edad, preveía como una de las medidas posibles de protección, la figura denominada “colocación familiar”, ordenada por el Defensor de Familia, que consistía en la entrega del menor que se encontraba en situación de abandono o de peligro a una familia que se comprometía a brindarle la protección necesaria, en sustitución de la de origen, de acuerdo con el artículo 73 del Código del Menor, derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. En este evento, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podía asignar un aporte mensual al hogar sustituto, para atender exclusivamente los gastos del menor, caso en el cual, no tenía derecho a reclamar remuneración alguna por su cuidado.En el segundo estatuto, (Ley 1098 de 2006) ante la misma circunstancia de abandono o peligro de un menor de edad, se prevé de manera genérica la ubicación inmediata en medio familiar, categoría de la cual hace parte, entre otras, la medida de protección provisional, adoptada por autoridad competente, denominada “ubicación en hogar sustituto”. Ésta, de conformidad con su artículo 59, consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en reemplazo de la familia de origen. El hogar sustituto recibe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar un aporte mensual para atender exclusivamente a los gastos del menor.Dentro de este contexto, los magistrados que salvamos el voto, consideramos que el artículo 268 de Código Civil no fue derogado de manera expresa ni tácita por la legislación posterior, y se encuentra vigente, en la medida en que la situación de hecho en él prevista y la consecuencia jurídica que el legislador le asigna no se enmarcan dentro del ámbito de las medidas de protección creadas para situaciones de menores abandonados dentro de un sistema de protección integral como el que opera en la actualidad.En efecto, en el artículo 268 del Código Civil, el legislador reconoce que cuando un tercero asume la obligación de alimentos y crianza, debido al abandono en que lo han dejado sus padres y éstos quieren recuperarlo, el tercero tiene el derecho de reclamar a los padres el reembolso de las costas de crianza y educación, en tanto que en el artículo 73 del Decreto 2737 de 1989, inicialmente y en la Ley 1098 de 2006, respectivamente se establecía y se consagra hoy una medida de protección provisional para los menores en situación de abandono, peligro o vulnerabilidad, según el caso, ordenada por autoridad competente, cuyo cumplimiento genera la asignación de una suma de dinero mensual para atender los gastos del menor.Así, la hipótesis prevista en el artículo 268 del Código Civil referente a la posibilidad de que el tercero que ha atendido los gastos de alimentación y cuidado de un menor abandonado por sus padres pueda reclamar ante los jueces lo adeudado, no ha sido derogada de manera expresa ni tácita. Por lo tanto, el artículo demandado continúa vigente y en esa medida resultaba procedente un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJUAN CARLOS HENAO PEREZMagistrado ---pies de página--- . Cfr. Folio 55 del expediente original. . Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 4 de octubre de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este fallo se especifican los requisitos mínimos que debe cumplir toda demanda de constitucionalidad. En sentencia C-442 de 8 de julio de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto, se señaló que la mejor expresión para referirse a los niños, niñas y adolescentes era la de “menores de 18 años”, y proscribir así, términos como menores de edad, menores, etc. Esta es la razón por la que en este fallo se hace constante mención a dicha expresión, obviando utilizar aquellas que se consideran contrarias a la dignidad y la protección especial que merecen estos sujetos. . La Corte Constitucional, en sentencia C-159 de 24 de febrero de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró la exequibilidad de estos dos artículos. . Consejo de Estado. Sentencia No.1675 del 31 de agosto de 2005. C.P. Gustavo Aponte Santos. . Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 24 de febrero de 2004. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional. Sentencia C-823 de 4 de octubre 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Igualmente, se pueden consultar las sentencias C-898 de agosto 22 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C- 992 de octubre 12 de 2004, M.P, Humberto Sierra Porto. . Corte Constitucional. Sentencia C-145 de marzo 23 de 1994. MP Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C-1067 de octubre 29 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido se pueden consultar, ente otras, las siguientes sentencias C-397 de septiembre 7 de 1995,M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-1144 de agosto 30 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-801 de agosto 20 de 2008. M.P. Manual José Cepeda; C-309 del 29 de abril de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio; C-714 de octubre 7 de 2009, M.P. María Victoria Calle. . Cfr. Sentencia C-155 de 10 de marzo de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Si bien es cierto que desde el año 1920, el Estado Colombiano introdujo normativa que buscaba la protección de los menores de dieciocho años, el primer código en la materia sólo se expide en 1989, razón por la que no se cree necesario para efectos de resolver la demanda de la referencia traer a colación la legislación que de una u otra manera ha intentado regular el tema de protección para esta población, específicamente en lo que se entendió como situaciones irregulares, hoy sistema de protección integral. . Cfr, Corte Constitucional. Sentencia T- 510 de 19 de junio de 2003. M.P. Manuel José Cepeda. . La Corte Constitucional ha fallado diversos casos en los que menores de dieciocho años han sido dejados al cuidado de personas diferentes a su familia biología y luego ésta pretende recuperarlos. En todos ellos se ha protegido el derecho del niño o niña a permanecer con la familia solidaria, aquella que le brindó amor y cuidado, ver entre otras, sentencias T-217 de mayo 2 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-278 de junio 15 de 1994.M.P. Hernando Herrera Vergara; T-049 de febrero 1 de 1999; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-715 de septiembre 27 de 1999.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-941 de noviembre 25 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz. . Cfr, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de abril 1950. Gaceta Judicial. T. LXVII, pág 158. . Mediante sentencia C-468 de 15 de julio de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se declaró inexequible la expresión 12 años que contenía el tipo penal, en consecuencia, el abandono, como tipo penal, reprocha la conducta de quien abandone a un menor de dieciocho años, lo que puso en consonancia la protección que le debe el Estado a todos los niños, niñas y adolescentes. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 del 25 de marzo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. La protección a la familia de crianza la ha reconocido la Corte Constitucional desde sus primeros fallos, tal como se señaló en otro acápite de esta decisión.