Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-758 13REGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Mientras existan suficientes garantías, no se violan los principios de igualdad y debido proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar discrecionalmente soldados profesionales, sin previo concepto favorable del comité de evaluación (Aclaración de voto) POTESTAD DE RETIRO DISCRECIONAL DEL COMANDANTE DE LAS FUERZAS MILITARES-Es admisible en la medida en que haya otras garantías suficientes para los soldados (Aclaración de voto)DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES EN CONTEXTOS DE RETIRO DISCRECIONAL-Jurisprudencia Constitucional (Aclaración de voto)DERECHOS DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES-Existencia de garantías posibilita el ejercicio de una facultad discrecional de retiro (Aclaración de voto) Referencia: expediente D-9580 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. Actor:Hans Alexander Villalobos Díaz Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte y el Magistrado ponente, aclaro el voto. Coincido con la mayoría de la Sala en que, mientras existan suficientes garantías, no se violan los principios constitucionales de igualdad y debido proceso al facultar al Comandante de la Fuerza a retirar discrecionalmente soldados profesionales, sin previo concepto favorable de un comité de evaluación. No obstante, obsérvese que esta potestad de retiro discrecional es admisible en la medida en que haya otras garantías suficientes para los soldados. La Corte es consciente de esta condición, y la considera cumplida en este caso. No obstante, se abstiene de expresar con claridad cuáles son esas garantías y, en consonancia, si son suficientes o no. Sin perder de vista la concurrencia de otras posibles, considero que las indicadas en la norma demandada y en la jurisprudencia de la Corte –en especial en la sentencia T-569 de 2008- constituyen un elenco mínimo de derechos de los soldados profesionales en contextos de retiro discrecional, sin el cual el juicio de constitucionalidad de la disposición controlada podría ser distinto: (i) En primer lugar, debe haber una solicitud de retiro, suscrita por los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva (Dcto 1793 de 2000 art 13); (ii) Esa solicitud debe estar fundada por razones del servicio, las cuales deben además invocarse de forma expresa. Esta exigencia se infiere de la norma acusada y de la sentencia mencionada, que dice: “Nótese que, pese a no estar prevista la convocación de una junta o comité, existe un procedimiento mínimo que conduce a la determinación de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida drástica como lo es el retiro del servicio”;(iii) Aparte, el Comandante de la Fuerza debe verificar la validez de las razones que se invoquen para pedir el retiro. La sentencia T-569 de 2008 dice: “[…] el Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de verificación en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada” (énfasis añadido);(iv) El retiro debe asimismo ser motivado, de conformidad con lo previsto en la sentencia T-569 de 2008, la cual dice en lo pertinente: “No basta, entonces, aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de personas, “razones del servicio”, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la justificación que pongan al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo. La motivación es, así, un presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará desde el principio en los motivos esgrimidos por la administración y no en desentrañar cuáles fueron esos motivos” (énfasis añadido)(v) Finalmente, como lo prevé el condicionamiento de esta decisión, y sin perjuicio de ulteriores garantías, es preciso que previo a la solicitud de desvinculación se adelante efectivamente un análisis y se valoren la hoja de vida y el motivo del retiro, de un modo semejante a como actúan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejércitoEs la existencia de este grupo de garantías la que posibilita el ejercicio de una facultad discrecional de retiro como la demandada. En estos términos, dejo consignados los motivos por los cuales aclare el voto.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Al respecto, ver el artículo 62 del Decreto de 1791 del 2000, el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto 1790 del 2000. Consideraciones sobre el punto se pueden revisar en las Sentencias C-397 de 1995 M.P. Hernández Galindo; C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil. y C-310 de 2002 MP. Escobar Gil. Sentencia C-397 de 1995 M.P. Hernández Galindo; Auto 289A de 2001 M.P. Montealegre Lynett; y sentencias C-774 de 2001 M.P. Escobar Gil. AV. Cepeda Espinosa; C-394 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-030 de 2003 M.P. Tafur Galvis; y C-181 de 2010 M.P. Pretelt Chaljub). Sentencia C-031 de 2012, M.P. Sierra Porto. Sentencias C- 925 de 2000, M.P José Gregorio Hernández Galindo y C-760 de 2001, M.P. Cepeda Espinosa y Monroy Cabra. Sentencia C-1031 de 2002 M.P. Escobar Gil Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Cepeda Espinosa. De manera específica las exigencias de la demanda en lo atinente al concepto de violación se han explicado así :La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental” no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. (que) las razones sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (…) las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. (…). La pertinencia (…). Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa”.(…) la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche,(…) la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. Sentencias C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil., C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil., C- 667 de 2009 M.P Pretelt Chaljub., C- 714 de 2009 M.P Calle Correa., C- 102 de 2011 M.P. González Cuervo . C- 1115 de 2004 M.P Escobar Gil C- 156 de 2007 M.P Escobar Gil Sentencia C-641 de 2012, criterio prohijado entre otras decisiones por los fallos C-315 de 2012 M.P. Pinilla Pinilla y C-931 de 2011 M.P. Mendoza Martelo. Ver Díaz Elías “Estado de Derecho y Legitimidad Democrática” en Estado, justicia, derechos, Ed. Colomer J. y Díaz E. editores, Alianza Editorial, Madrid 2002 pp. 81-82 Santamaría Pastor J.A. Principios de Derecho Administrativo General, Tomo II , Iustel, Madrid, 2004 p. 24 Ibídem, p. 25 Sentencia C- 980 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, ver también T-442 de 1992, M.P.. Rodríguez Rodríguez Sentencia T-796 de 2006. M.P. Vargas Hernández. Sentencia ibídem Sentencia C- 025 de 2009 M.P. Escobar Gil, ver también C- 617 de 1996 M.P. Hernández Galindo. Sentencia T- 158 de 1993 M.P. Arango Mejía- Barrera Carbonell Ver sentencia C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T- 555 de 2010 M.P. Palacio Palacio, ver también T-1021 de 2002 M.P. Córdoba Triviño, fallo en el cual se ordenaba la resolución de un recurso impetrado por el actor. Esta disposición fue nuevamente cuestionada y en la sentencia C- 057 de 1996, M.P. Herrera Vergara, la Corporación se estuvo a lo resuelto en la sentencia C-525 de 1995 aquí estudiada. Cfr. C-368 99 El carácter flexible y especial de la carrera administrativa de los miembros de la Fuerza Pública, también jugó un papel importante en la sentencia C- 356 de 1994, MP. Morón Díaz , aunque en aquel pronunciamiento no se evaluaba ningún caso de retiro discrecional. Son varias las decisiones de tutela en las cuales la Corte ha valorado el retiro discrecional de otros miembros de la fuerza pública diferentes a los soldados profesionales, así por ejemplo se pueden consultar las sentencias T- 199 de 2008, T-871 de 2008, T-1173 de 2008, T-638 de 2012, T-297 de 2009 entre otras. Ver folios 37 al 158 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e historia laboral del accionante. García de Enterría E, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª edición, reimp. 2004, Cuadernos Civitas, Madrid 2004 p. 30