aclaración de voto a la sentencia C-754 04REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Petrificación es insostenible (Aclaración y Salvamento de voto)La argumentación de la Corte incurre en un equívoco conceptual, puesto que asimila la protección de las expectativas legítimas de aquellos trabajadores que se encuentran en el régimen de transición, con la existencia de una especie de derecho adquirido de estos trabajadores a la inmodificabilidad de ese régimen. Esta asimilación es problemática, pues no sólo desconoce la jurisprudencia de la Corte en la materia sino que, además, tiene consecuencias constitucionales negativas, puesto que petrifica constitucionalmente los regímenes de transición adoptados por el Congreso. Ahora bien, esta tesis de la petrificación o irreversabilidad absoluta de dichos regímenes es insostenible, sobre todo cuando se trata de regímenes de larga duración, que cubren varias décadas, como el previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues pueden ocurrir cambios demográficos o económicos que hagan indispensable una modificación de dicho régimen de transición.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Criterios para modificación (Aclaración y Salvamento de voto)La Corte debió mantener su doctrina anterior, contenida en la sentencia C-789 de 2002, según la cual los trabajadores que se encuentran en el régimen de transición no gozan de un derecho adquirido a la conservación del régimen sino de unas expectativas legítimas, en especial las llamadas expectativas próximas, que deben ser protegidas. Conforme a esa doctrina, la ley puede modificar dicho régimen, pero únicamente si existen justificaciones suficientes y si respeta criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Por ello, según nuestro parecer, la Corte debió entrar a estudiar si realmente las modificaciones al régimen de transición introducidas por la norma acusada respetaban esos criterios constitucionales.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Trabajadores gozan de expectativas legítimas especialmente protegidas REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Reglas pueden excepcionalmente ser alteradas (Aclaración y Salvamento de voto)Mientras que la mayoría asume que quienes se encuentran en el régimen de transición tienen un derecho adquirido a pensionarse en las condiciones previstas en dicho régimen, que es entonces inalterable, nosotros consideramos que dichos trabajadores gozan de unas expectativas legítimas especialmente protegidas, pero que las reglas del régimen de transición pueden excepcionalmente ser alteradas, si existen motivos imperiosos que lo justifiquen.REGIMEN DE PENSIONES-Protección constitucional de la estabilidad ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN MATERIA DE ACCESO A LA PENSION-Objeto ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN MATERIA DE ACCESO A LA PENSION-Protección de seguridad jurídica de trabajadores y de futuros pensionados DERECHOS CONSTITUCIONALES-Estabilidad razonable de las normas relativas a la protección DERECHOS PENSIONALES-Estabilidad en las normas que los protegen (Aclaración y Salvamento de voto)Un Estado social de derecho (CP art. 1º) debe proteger la seguridad jurídica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en función de los principios de confianza legítima y de interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensión no sean variadas abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversionistas y para los agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transacción y favorecer la inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal vez especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener confianza en que las reglas que amparan sus derechos no serán modificadas intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurídica y los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de Estado de derecho (CP art. 1º), es indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad en las reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista también estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y en especial los derechos pensionales. La protección de la seguridad jurídica y de la confianza legítima y el mandato de progresividad y el principio de la conservación de la condición más beneficiosa implican entonces que, en principio, la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a un trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto, incluso si dicho trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión, por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto.REGIMEN LABORAL O PENSIONAL-Trabajadores gozan de protección ante cambios desfavorables intempestivos (Aclaración y Salvamento de voto)Los trabajadores gozan también de protección contra cambios desfavorables intempestivos del régimen laboral o pensional, debido al mandato de progresividad en materia de derechos sociales y en virtud del principio de la conservación de la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral.MANDATO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Implicaciones jurídicas específicas (Aclaración y Salvamento de voto)La Corte, en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, ha señalado que el mandato de progresividad en materia de derechos sociales no es retórico sino que tiene implicaciones jurídicas específicas. En particular, el deber de los Estados de realizar progresivamente los derechos sociales, entre los cuales obviamente se encuentra el derecho a la pensión, implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”.PRINCIPIO DE LA CONSERVACION DE LA CONDICION MAS FAVORABLE O MAS BENEFICIOSA EN EL AMBITO LABORAL-Alcance (Aclaración y Salvamento de voto)El principio de la conservación de la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (CP art. 53), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes anteriormente, las que, en la medida en que favorecen al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-En principio debe conservarse (Aclaración y Salvamento de voto)Aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de ese régimen de transición pueden confiar legítimamente en que en principio dicho régimen sea conservado, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales, con mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas de un régimen de transición.REGIMEN DE PENSIONES-Confusión entre expectativas legítimas protegidas y derechos adquiridos a la petrificación (Aclaración y Salvamento de voto)REGLAS PENSIONALES-Modificaciones son en principio constitucionalmente cuestionables REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Modificación (Aclaración y Salvamento de voto)Compartimos la orientación general de la sentencia, pues consideramos que un Estado social de derecho (CP art. 1°) debe proteger la estabilidad de las reglas pensionales, por lo cual son en principio constitucionalmente cuestionables aquellas modificaciones del régimen pensional que son desfavorables a los trabajadores que se encuentran regulados por ese régimen. Y, por las razones ya mencionadas, es aún más cuestionable constitucionalmente que el Congreso modifique un régimen de transición que el propio Congreso ya había adoptado. Sin embargo, consideramos que lo anterior no implica la inmodificabilidad de un régimen de transición, al menos por las siguientes dos razones: (i) por la distinción conceptual que esta Corte ha reconocido entre adquirir un derecho y tener una expectativa razonable protegida, y (ii) por la relevancia normativa de los hechos sociales y económicos, que hace imposible mantener una tesis de irreversibilidad absoluta de las conquistas sociales. Brevemente exponemos ambos aspectos.DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS-Distinción MERAS EXPECTATIVAS-Modificación por la ley (Aclaración y Salvamento de voto)Esta Corte, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia en la materia, ha señalado que existe un derecho adquirido y una situación jurídica concreta y consolidada, que no puede ser desconocido por ley posterior (CP art 58), cuando se han cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Por el contrario, la ley puede modificar las regulaciones abstractas, “sin que una persona pueda oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa, que la ley puede modificar”. La Corte ha dicho en repetidas ocasiones que esta modificación es posible, “sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones”.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Distinción entre condiciones para poder beneficiarse y las previstas para acceder a los beneficios REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Distinción entre estar cubierto y eventualmente poder obtener los beneficios respecto de haber obtenido dicho beneficio EXPECTATIVA Y DERECHO ADQUIRIDO EN REGIMEN DE TRANSICION (Aclaración y Salvamento de voto)CONQUISTAS SOCIALES-Tesis de irreversibilidad absoluta no tiene asidero CONQUISTAS SOCIALES-Retrocesos PROHIBICION DE RETROCESOS EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Carácter prima facie y no absoluta (Aclaración y Salvamento de voto)La tesis de la irreversibilidad absoluta de las conquistas sociales no tiene asidero en la doctrina jurídica contemporánea, por cuanto la trascendencia de los hechos económicos y sociales ha llevado, en ciertos casos, a que existan ciertos retrocesos. Por ello, como los Estados y las sociedades pueden enfrentar dificultades económicas y cambios sociales que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, la doctrina de la Corte ha entendido que la prohibición de los retrocesos no es absoluta sino que “debe ser entendida como una prohibición prima facie”, lo cual significa que “un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.”PRINCIPIO DE LA CONSERVACION DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA FRENTE A CAMBIOS LEGISLATIVOS-Operancia como una prohibición prima facie (Aclaración y Salvamento de voto)El principio de la conservación de la condición más beneficiosa frente a cambios legislativos opera también como una prohibición prima facie, pero no como una interdicción absoluta, de las medidas regresivas.REGULACION PENSIONAL-Prohibición prima facie de hacerla más exigente REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Grado de justificación mayor respecto de hacer más exigente la regulación (Aclaración y Salvamento de voto)No existe entonces una prohibición absoluta sino prima facie de hacer más exigentes las regulaciones pensionales. Y esto es también aplicable a los regímenes de transición, aunque es necesario que en este caso, por razones de confianza legítima y de proporcionalidad, las justificaciones sean más fuertes, pues se considera que son personas que están más cerca de jubilarse.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Modificaciones (Aclaración y Salvamento de voto)SENTENCIA EN MATERIA DE REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Cambio de doctrina y no reiteración (Aclaración y Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES COMO EXPECTATIVA LEGITIMA-Cambio de doctrina y no reiteración (Aclaración y Salvamento de voto)No cabe decir que en la Sentencia C-789 de 2002 se hubiese admitido la existencia de un derecho adquirido a continuar en el régimen para quienes inicialmente hubiesen sido incluidos entre los beneficiarios del mismo, y, por consiguiente, esa sentencia, que es el fundamento de la posición que ahora sostiene la Corte, ni tenía por objeto resolver un problema de tránsito de legislación en relación con el régimen de transición pensional, ni afirmó que el mismo constituyese un derecho adquirido, sino que, por el contrario, puntualizó que el mismo es una expectativa legítima.REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Tutelas citadas no son precedentes aplicables a la cuestión planteada (Aclaración y Salvamento de voto)REGIMEN LEGAL-Inexistencia de un derecho a mantener las condiciones propias cuando no se ha consolidado (Aclaración y Salvamento de voto)No existe un derecho constitucional a mantener las condiciones propias de un determinado régimen legal cuando no se hayan consolidado los derechos que se derivan del mismo, y, por consiguiente la modificación del régimen no puede tenerse como afectación de un derecho sino como el ejercicio, no arbitrario, de la potestad de configuración del legislador.TRANSITO LEGISLATIVO QUE AFECTA EXPECTATIVAS LEGITIMAS-Debe consultar parámetros de justicia y equidad y está sujeto a principios de razonabilidad y proporcionalidad EXPECTATIVAS LEGITIMAS-Protección especial (Aclaración y Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-No es un derecho adquirido (Aclaración y Salvamento de voto)ESTABILIDAD DEL REGIMEN PENSIONAL COMO EXPECTATIVA LEGITIMA-Protección especial (Aclaración y Salvamento de voto)TRANSITO LEGISLATIVO QUE AFECTA REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Relevancia del contexto socio económico y el Estado social de derecho (Aclaración y Salvamento de voto)PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD-Relevancia del contexto socio económico (Aclaración y Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES EN LEY DE SEGURIDAD SOCIAL-Consecuencias según distintos estudios (Aclaración y Salvamento de voto)REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Reforma por el legislador y límites REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Consecuencias de petrificación (Aclaración y Salvamento de voto)El legislador puede buscar legítimamente reformar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que los medios que escoja para hacerlo sean razonables y proporcionados. No obstante, la sentencia de la cual disentimos, al petrificar el artículo 36, le impide al Congreso reducir inequidades, promover la materialización del principio de Estado Social de Derecho y propender por la sostenibilidad del sistema pensional de prima media con prestación definida. Este es un efecto perverso de la sentencia de la cual disentimos. En conclusión, por desatender el contexto socioeconómico dentro del cual se inscribe la reforma al régimen de transición, la sentencia de la cual disentimos tiene tres efectos indeseados por todos, incluidos seguramente por quienes la suscribieron con el propósito loable de proteger a los trabajadores. Primero, preserva un régimen en el cual los trabajadores de menores ingresos subsidian, por vía de impuestos, a los pensionados de ingresos superiores, lo cual no promueve la materialización del principio de Estado Social de Derecho y perpetúa inequidades grandes. Segundo, al petrificar un aspecto de la Ley 100 de 1993, reduce el margen del legislador para que mediante procesos democráticos encuentre soluciones que garanticen la sostenibilidad del sistema pensional, de lo cual depende el goce efectivo de este derecho mediante el pago oportuno de las pensiones. Tercero, desestimula el establecimiento de regimenes de transición en el ámbito del derecho social, lo cual es un efecto perverso. Cuarto, crea una presión para aumentar la carga sobre los trabajadores que no están en el régimen de transición con el fin de conseguir recursos para sostener los beneficios de dicho régimen. No obstante, varios de estos efectos indeseables se reducirían si la ratio decidendi de esta sentencia no se entiende como un cambio de jurisprudencia, sino como una premisa circunscrita al juzgamiento de una norma legal que como la acusada tenía unas especificidades que la distinguen de otras reformas a regimenes de transición. Sin embargo, aún circunscribiendo los alcances de la ratio decidendi – entendida esta como la imposibilidad de modificar las reglas previstas expresamente en regímenes de transición largos cuando ya ha transcurrido cerca de la mitad de su vigencia – a las peculiaridades del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podemos compartir lo decidido por la Corte. En efecto, dicho régimen fue modificado respetando las expectativas próximas y ejerciendo precisamente la facultad legislativa de ajustar los requisitos para acceder a la pensión.Referencia: expedientes D-5092 y 5093 acumuladosDemanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 860 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.”Actores: Armando Enrique Arias Pulido y Francisco Ordóñez Jiménez Magistrado Ponente:Dr. ALVARO TAFUR GALVIS1- Los suscritos magistrados MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, RODRIGO ESCOBAR GIL y RODRIGO UPRIMNY YEPES, compartimos la decisión de la presente sentencia de declarar inexequible, por vicios de forma, el artículo 4º de la Ley 860 de 2003, que modificó el régimen de transición pensional establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues consideramos que efectivamente hubo vicios de procedimiento en la aprobación de esa disposición. Sin embargo, discrepamos de la determinación de la Corte de conferir efecto retroactivo a la decisión. Igualmente disentimos del análisis y de las conclusiones de la sentencia acerca de la inconstitucionalidad material de esa norma. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, nos vemos entonces obligados a salvar parcialmente y a aclarar nuestro voto con el fin de explicar esas discrepancias.2- En términos generales, compartimos la orientación de la presente sentencia, que busca proteger la seguridad jurídica y la confianza legítima de los trabajadores en la estabilidad de las reglas pensionales. Sin embargo, creemos que la argumentación de la Corte incurre en un equívoco conceptual, puesto que asimila la protección de las expectativas legítimas de aquellos trabajadores que se encuentran en el régimen de transición, con la existencia de una especie de derecho adquirido de estos trabajadores a la inmodificabilidad de ese régimen. Esta asimilación es problemática, pues no sólo desconoce la jurisprudencia de la Corte en la materia sino que, además, tiene consecuencias constitucionales negativas, puesto que petrifica constitucionalmente los regímenes de transición adoptados por el Congreso. Ahora bien, esta tesis de la petrificación o irreversabilidad absoluta de dichos regímenes es insostenible, sobre todo cuando se trata de regímenes de larga duración, que cubren varias décadas, como el previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues pueden ocurrir cambios demográficos o económicos que hagan indispensable una modificación de dicho régimen de transición. Por ello nosotros consideramos que la Corte debió mantener su doctrina anterior, contenida en la sentencia C-789 de 2002, según la cual los trabajadores que se encuentran en el régimen de transición no gozan de un derecho adquirido a la conservación del régimen sino de unas expectativas legítimas, en especial las llamadas expectativas próximas, que deben ser protegidas. Conforme a esa doctrina, la ley puede modificar dicho régimen, pero únicamente si existen justificaciones suficientes y si respeta criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Por ello, según nuestro parecer, la Corte debió entrar a estudiar si realmente las modificaciones al régimen de transición introducidas por la norma acusada respetaban esos criterios constitucionales. Es posible que ese examen hubiera conducido a declarar la inconstitucionalidad parcial o total de la disposición; pero la Corte se abstuvo de adelantar ese examen, pues se limitó a señalar que el artículo 4º de la Ley 860 de 2003 había modificado dicho régimen, con lo cual desconoció que “las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las condiciones en él establecidas”.3- Aunque compartimos el propósito de proteger la efectividad del derecho a la seguridad social, tenemos entonces frente a la sentencia una diferencia de grado y de enfoque: mientras que la mayoría asume que quienes se encuentran en el régimen de transición tienen un derecho adquirido a pensionarse en las condiciones previstas en dicho régimen, que es entonces inalterable, nosotros consideramos que dichos trabajadores gozan de unas expectativas legítimas especialmente protegidas, pero que las reglas del régimen de transición pueden excepcionalmente ser alteradas, si existen motivos imperiosos que lo justifiquen. Sin embargo, como lo mostraremos, esa diferencia de grado y de enfoque es de enorme importancia. Procederemos entonces a mostrar nuestras coincidencias con la sentencia, para luego señalar el equívoco conceptual en que ésta incurre. Luego indicaremos que la doctrina sentada en la presente sentencia desconoce la jurisprudencia de la Corte sobre el tema, para terminar analizando sus efectos constitucionalmente problemáticos. Nuestro propósito es señalar que la razón de fondo esgrimida por la sentencia no se compadece con el concepto pacífico de derechos adquiridos que ha predominado durante un siglo, desconoce precedentes específicos de esta Corte sobre el alcance de las expectativas de los que aspiran legítimamente a obtener una pensión, petrifica las leyes, no contribuye a reducir inequidades derivadas del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 ni a materializar el Estado Social de Derecho y genera otros efectos no buscados pero claramente indeseables. Nuestra coincidencia: la protección constitucional de la estabilidad de los regímenes pensionales. 4- Un Estado social de derecho (CP art. 1º) debe proteger la seguridad jurídica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en función de los principios de confianza legítima y de interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensión no sean variadas abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia constitucional, la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversionistas y para los agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transacción y favorecer la inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal vez especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener confianza en que las reglas que amparan sus derechos no serán modificadas intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurídica y los principios de de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad inherentes a la idea misma de Estado de derecho (CP art. 1º), es indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad en las reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista también estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y en especial los derechos pensionales. 5- Fuera de lo anterior, los trabajadores gozan también de protección contra cambios desfavorables intempestivos del régimen laboral o pensional, debido al mandato de progresividad en materia de derechos sociales y en virtud del principio de la conservación de la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral, como se verá a continuación. 6- La Corte, en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, ha señalado que el mandato de progresividad en materia de derechos sociales no es retórico sino que tiene implicaciones jurídicas específicas. En particular, el deber de los Estados de realizar progresivamente los derechos sociales, entre los cuales obviamente se encuentra el derecho a la pensión, implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”. Por su parte, el principio de la conservación de la condición más favorable o más beneficiosa en el ámbito laboral, que hace parte de los principios fundamentales del derecho del trabajo (CP art. 53), establece que una nueva norma de carácter laboral o pensional no puede disminuir las condiciones favorables existentes anteriormente, las que, en la medida en que favorecen al trabajador, deben ser reconocidas y respetadas por las leyes posteriores.7- La protección de la seguridad jurídica y de la confianza legítima y el mandato de progresividad y el principio de la conservación de la condición más beneficiosa implican entonces que, en principio, la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a un trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto, incluso si dicho trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión, por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto. 8- La presente sentencia acierta también en señalar que esa protección es aún mayor en relación con el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y la razón es la siguiente: en 1993, el Congreso ya había modificado desfavorablemente para los trabajadores las regulaciones pensionales en el régimen de prima media con prestación definida, pues elevó la edad y el número de semanas cotizadas para acceder a ese beneficio, y en cierta medida disminuyó su monto, al variar su sistema de cálculo. El Legislador consideró entonces que ese cambio era necesario para asegurar la viabilidad del sistema pensional, debido a los cambios demográficos y económicos que había tenido el país en las décadas anteriores, pero estableció un régimen de transición, que conservaba los beneficios y condiciones de la regulación anterior, para aquellos trabajadores que se encontraban relativamente más cerca para acceder a la pensión. Es obvio entonces que aquellas personas que cumplen las condiciones para eventualmente beneficiarse de ese régimen de transición pueden confiar legítimamente en que en principio dicho régimen sea conservado, incluso si todavía no han cumplido las condiciones para acceder a la pensión misma, pues si en general es problemática constitucionalmente cualquier modificación regresiva de las regulaciones pensionales, con mayor razón son cuestionables constitucionalmente las modificaciones abruptas de un régimen de transición. Y es que poco sentido tiene la consagración de un régimen de transición si éste puede ser modificado en cualquier momento por el Legislador. Nuestra discrepancia y el equívoco conceptual: la confusión entre expectativas legítimas protegidas y derechos adquiridos a la petrificación del régimen pensional.9- Por todo lo anterior, compartimos la orientación general de la sentencia, pues consideramos que un Estado social de derecho (CP art. 1°) debe proteger la estabilidad de las reglas pensionales, por lo cual son en principio constitucionalmente cuestionables aquellas modificaciones del régimen pensional que son desfavorables a los trabajadores que se encuentran regulados por ese régimen. Y, por las razones ya mencionadas, es aún más cuestionable constitucionalmente que el Congreso modifique un régimen de transición que el propio Congreso ya había adoptado. Sin embargo, consideramos que lo anterior no implica la inmodificabilidad de un régimen de transición, al menos por las siguientes dos razones: (i) por la distinción conceptual que esta Corte ha reconocido entre adquirir un derecho y tener una expectativa razonable protegida, y (ii) por la relevancia normativa de los hechos sociales y económicos, que hace imposible mantener una tesis de irreversibilidad absoluta de las conquistas sociales. Brevemente exponemos ambos aspectos.10- De un lado, esta Corte, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia en la materia, ha señalado que existe un derecho adquirido y una situación jurídica concreta y consolidada, que no puede ser desconocido por ley posterior (CP art 58), cuando se han cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento del derecho. Por el contrario, la ley puede modificar las regulaciones abstractas, “sin que una persona pueda oponerse a ese cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa, que la ley puede modificar”. La Corte ha dicho en repetidas ocasiones que esta modificación es posible, “sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos y obligaciones”.Por consiguiente, es necesario distinguir entre las condiciones que la ley prevé para poder beneficiarse del régimen de transición y las condiciones previstas por ese mismo régimen para acceder a los beneficios pensionales que éste consagra. Y es que una cosa es que una persona esté cubierta por un régimen de transición y eventualmente pueda obtener los beneficios que éste prevé, y otra muy distinta que efectivamente haya obtenido dichos beneficios, por haber cumplido todos los requisitos señalados por el régimen de transición para acceder a la pensión. Lo primero es una expectativa, lo segundo es un derecho adquirido. 11- De otro lado, la tesis de la irreversibilidad absoluta de las conquistas sociales no tiene asidero en la doctrina jurídica contemporánea, por cuanto la trascendencia de los hechos económicos y sociales ha llevado, en ciertos casos, a que existan ciertos retrocesos. Por ello, como los Estados y las sociedades pueden enfrentar dificultades económicas y cambios sociales que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, la doctrina de la Corte ha entendido que la prohibición de los retrocesos no es absoluta sino que “debe ser entendida como una prohibición prima facie”, lo cual significa que “un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.” 12- La anterior doctrina sobre el carácter prima facie y no absoluto de las medidas regresivas en materia de derechos sociales se encuentra en perfecta armonía con la doctrina internacional sobre el tema. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto, pero no están absolutamente prohibidas. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Comité señaló que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Igualmente, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.””13- En el mismo sentido, debe entenderse que el principio de la conservación de la condición más beneficiosa frente a cambios legislativos opera también como una prohibición prima facie, pero no como una interdicción absoluta, de las medidas regresivas. 14- No existe entonces una prohibición absoluta sino prima facie de hacer más exigentes las regulaciones pensionales. Y esto es también aplicable a los regímenes de transición, aunque es necesario que en este caso, por razones de confianza legítima y de proporcionalidad, las justificaciones sean más fuertes, pues se considera que son personas que están más cerca de jubilarse. 15- Dentro de los varios temas relevantes para decidir el presente caso, queremos resaltar los principales que nos llevaron a salvar nuestro voto. Primero, estimamos que la Corte desconoció su jurisprudencia sobre la materia. En la sentencia se hace un esfuerzo por mostrar que no fue así, pero no hay duda de que nunca antes la Corte había sostenido que el concepto de derecho adquirido (a) es asimilable al de expectativas, aun a las expectativas legítimas, razonables o próximas; (b) comprende la prohibición de que el Congreso modifique una ley; y (c) se extiende hasta petrificar las leyes más favorables a un grupo de personas. Segundo, consideramos que el principio de Estado Social de Derecho apunta en una dirección contraria a la que orientó la sentencia de la cual disentimos, en especial habida cuenta del contexto socio-económico en el cual el Congreso decidió modificar el régimen de transición. Por ello, la sentencia lejos de avanzar en la materialización de un Estado Social de Derecho, puede tener efectos regresivos en la distribución de recursos escasos. Estos efectos regresivos se hacen más evidentes desde una perspectiva intergeneracional. Tercero, abrigamos la esperanza de que la ratio decidendi de este fallo se circunscriba a los cambios introducidos a regímenes de transición pensional prolongados, en los cuales no se hacen explícitos criterios de gradualidad y progresividad.A. El desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte16. Para fundamentar sus conclusiones acerca de la inconstitucionalidad material de la norma que modificaba las condiciones del régimen de transición pensional y la determinación de conferir efecto retroactivo a la decisión, la Corte expresa que basta con reiterar la doctrina sentada en la Sentencia C-789 de 2002, y que estaría contenida también en numerosas decisiones de tutela.
17. Para ello, la Corte desprende de la Sentencia C-789 una doctrina que no está contenida ella, lo cual impone mostrar en este salvamento, i) que la doctrina con base en la cual la Corte decidió declarar la inexequibilidad por razones de fondo de las modificaciones al régimen de transición pensional, no está contenida en la Sentencia C-879 de 2002, y ii) que la nueva doctrina desconoce la jurisprudencia de la Corte en materia de derechos adquiridos y expectativas legítimas aplicada a la protección de la estabilidad del régimen pensional.18. Al fundamentar su decisión en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte incurrió en una contradicción insalvable. Tal como se ha puesto de presente en este salvamento, en la Sentencia C-789 de 2002, la Corte distingue entre derechos adquiridos y expectativas legítimas especialmente protegidas, distinción que, aparentemente, se respeta en la decisión mayoritaria. Ello quiere decir, sin embargo, que no puede ser el mismo el tratamiento jurídico que resulte predicable de unos y otras. Y así, de acuerdo con la Sentencia C-789 de 2002, mientras que los derechos adquiridos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, no pueden ser desconocidos, las expectativas legítimas en materia pensional conducen a una protección especial para quienes estén próximos a adquirir el derecho, por virtud de la cual, la desmejora de las condiciones previstas en las normas que dan lugar a ellas sólo puede hacerse si está suficientemente justificada y se respetan criterios de razonabilidad y proporcionalidad.Y así parecería aceptarlo la decisión mayoritaria, cuando, para cerrar su argumento y expresar la conclusión que se desprende del mismo señala que “[n]o sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002,” Lo curioso es que la decisión mayoritaria no hace ningún análisis de razonabilidad o proporcionalidad aplicable al caso concreto. Ni tampoco se detiene en consideraciones en torno a las condiciones en las cuales podía resultar constitucionalmente admisible que la medida legislativa afectase el nivel de protección que en materia pensional se había adoptado en el régimen de transición. Así, en la sentencia de la que nos apartamos no se muestra de qué manera modificar el régimen de transición, en los términos en los que se hacía en la norma declarada inexequible, resulta contrario a esos principios de razonabilidad o proporcionalidad, o afecta injustificadamente el carácter progresivo de los derechos sociales. No hay una ponderación de la medida legislativa en relación con los fines que ella perseguía, como la necesidad de garantizar la estabilidad y la sostenibilidad del sistema general de pensiones, o con las circunstancias que la motivaron, como el cambio en las condiciones a partir de las cuales se previó el régimen de transición y las que ahora sugerían, en criterio de los órganos de representación política, la necesidad de su reforma. Si se hubiese realizado ese análisis, se habría podido advertir que la decisión de cambiar las condiciones del régimen de transición en materia pensional, no podía prima facie calificarse de arbitraria, que fue la condición que se señaló en la Sentencia C-789 de 2002, para configurar la inadmisibilidad constitucional de un cambio legislativo que afecte expectativas legítimas en materia pensional. Y se habría procedido, entonces, a la luz de ese análisis, a examinar si la justificación presentada por el gobierno y acogida por legislador para la modificación del régimen de transición se avenía a la Constitución, en función de los mencionados criterios de razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad. No se reiteró sino se cambió la doctrina de la C-789 de 200219. De esta manera, la decisión mayoritaria de fundar, también, en consideraciones de fondo, la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones demandadas, se sustenta en la sola consideración acerca de la intangibilidad, per se, del régimen de transición, con lo cual el mismo se sustrae del ámbito de las expectativas legítimas especialmente protegidas, en el que lo había ubicado la jurisprudencia, para trasladarse al de los derechos adquiridos.Para dar soporte a esa opción, la decisión mayoritaria acude a dos expedientes: Por un lado, señala que de acuerdo con la Sentencia C-789 de 2002, existe un derecho adquirido al régimen de transición; por otro lado, expresa que, de acuerdo con varios pronunciamientos de tutela, una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar. Lo curioso es que ninguno de los pronunciamientos de la Corte a los que se refiere la sentencia de cuyo alcance discrepamos, versaba sobre un cambio en las condiciones del régimen de transición con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993. No son precedentes aplicables en sentido estricto. Y los criterios de la C-789 de 2002 se fundan en la distinción entre derechos adquiridos y expectativas, que ahora fue borrada por la Corte para este caso especial.En efecto, el eje central de la Sentencia C-789 de 2002 fue mostrar cómo, la renuncia voluntaria a las condiciones que daban lugar al régimen de transición, no afectaba un derecho adquirido, y ni siquiera una expectativa legítima, cuando ello ocurría en los términos del propio articulo 36 de la Ley 100 de 1993. Y el problema a resolver, en lo pertinente, era si, pese a que no se había establecido de manera expresa en la propia Ley 100 de 1993, las personas que cumplieron en su momento la condición de 15 años de cotización prevista para el régimen de transición, perdían de manera definitiva la posibilidad de pensionarse en esas condiciones, por el hecho de trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Fue en ese contexto que la Corte afirmó que, no habiéndose previsto la condición en la propia Ley 100 de 1993, no podría el intérprete establecer una exclusión del régimen de transición derivada de una opción que la propia ley confería a las personas y que si tal exclusión se estableciese de manera heterónoma, en una nueva ley, se afectaría la expectativa legítima de quienes estaban incluidos en el régimen de transición. Por su parte, las decisiones de tutela citadas en la sentencia de la que nos apartamos, se refieren a la calidad de derecho que frente a las autoridades administrativas tiene el régimen de transición para las personas que hayan cumplido las condiciones en él previstas para acceder a la pensión. En ninguno de tales casos estaba en entredicho la intangibilidad del régimen de transición frente a modificaciones legislativas introducidas con posterioridad a la Ley 100 de 1993.20. Para explicar el primer aserto, la Corte acude a un enunciado críptico, cuyo contenido, equivocadamente, atribuye a la Sentencia C-789 de 2002, al señalar que conforme a dicha sentencia “no existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al régimen de transición, -pues si el legislador cambia las condiciones en que se puede ingresar al régimen de transición, únicamente modifica meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en él si puedan ser cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en él señalados, -que es lo que se discute en relación con el artículo 4º de la Ley 860-, pues las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respeten las condiciones en él establecidas.” Tal afirmación carece de sentido, por cuanto no es posible identificar a un conjunto de personas que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 tuviesen la expectativa de ingresar al régimen de transición en ella previsto. Y ello porque el régimen de transición consiste, por definición, en el establecimiento de unas condiciones de excepción, aplicables a quienes en el momento de entrar a regir el nuevo sistema, se encontrasen en una determinada situación de hecho. Según la Ley 100 de 1993, en dicho régimen quedaba incluidos quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema tuviesen 35 o más años de edad si se trataba mujeres, o 40 o más años de edad si se trataba de hombres, o 15 años o más de servicios cotizados. Por consiguiente la ley no contemplaba requisitos de ingreso a un régimen, respecto de las cuales alguien pudiese abrigar una expectativa legítima, sino que fijaba unas condiciones precisas que significaban que quienes las reunieron en el momento en que entró en vigencia el nuevo sistema, quedaban sometidos a un régimen especial de transición. Por el contrario quienes en esa fecha cierta no reuniesen esas condiciones, quedaban sujetos al nuevo sistema previsto en la ley de manera general. No había espacio allí para expectativas legítimas, ni para modificación de las condiciones de ingreso, como equivocadamente se afirma por la Corte.En la sentencia C-789 de 2002, ciertamente la Corte precisó que frente a la expectativa legítima que tienen las personas a pensionarse conforme al régimen pre-existente, resulta constitucionalmente admisible que el legislador, al establecer un régimen de transición, imponga ciertos requisitos y restrinja con eso el acceso de las personas a dicho régimen, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. No puede decirse, sin embargo, que con ello la Corte haya considerado que se configura una expectativa legítima a ingresar al régimen, por cuanto la expectativa legítima surge de la ley, no de las elucubraciones que puedan hacerse en torno a la posible modificación de un régimen legal, y la aspiración que determinados sujetos pueden abrigar de no verse afectados por tal modificación en virtud de un régimen de transición que se incorporaría en la ley.De esta manera, la Sentencia C-789 de 2002, por una lado, señala que frente a la expectativa legítima a la pensión, resulta obligado que toda modificación posterior sea constitucionalmente justificable, para lo cual cabe adoptar los mecanismos de protección orientados a evitar que los cambios producidos por un tránsito legislativo, afecten desmesuradamente a quienes estén próximos a cumplir los requisitos para la pensión. Pero, por otro lado, señala, que ese régimen de transición también es, a su vez, una expectativa legítima, no un derecho adquirido, en la medida en la que el mismo remite a las condiciones especiales que permitirán, en un futuro, adquirir la pensión. Precisó la Corte que el régimen de transición contiene unas condiciones especiales de edad y tiempo de cotización, que permiten acceder a la pensión en los términos allí establecidos. En ese contexto, acceder al régimen de transición significa cumplir las condiciones para la pensión allí previstas, de tal manera que se adquiera el derecho a recibir la pensión conforme a las mismas. Así, dijo la Corte, no accede al régimen de transición, quien, no obstante que inicialmente, en razón de la edad, podía ser considerado como beneficiario del mismo, decida voluntariamente renunciar a tal beneficio. Esto es, el régimen de transición, que es una expectativa legítima, sólo se consolida como derecho cuando la persona que de acuerdo con la ley es beneficiaria del mismo, cumple los requisitos en él previstos para obtener la pensión. Acceder al régimen de transición puede significar dos cosas. Primero, regresar a él por reunir las condiciones, a pesar de haberse salido del mismo, que fue lo que analizó la sentencia C-789 de 2002. Segundo, recibir los beneficios del régimen de transición, lo cual solo sucede cuando la persona llene los requisitos para pensionarse según las especiales condiciones en él previstas. En cambio, no puede afirmarse que acceder al régimen de transición significa que las condiciones de dicho régimen son inmodificables por el legislador para las personas que siguiendo dentro de él no han reunido los requisitos para acceder a la pensión. Acceder a un régimen de transición, no es petrificar dicho régimen. Tener la posibilidad de pensionarse dentro de un régimen, no equivale a tener la certeza de que las condiciones favorables de dicho régimen son inmodificables por el legislador para las personas que no han cumplido los requisitos para pensionarse en las condiciones especiales del mismo. Si la expectativa a ingresar al régimen no puede referirse a la que abrigaban las personas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que, en una lectura entre líneas de la Sentencia C-789 de 2002, parecería interpretar la posición mayoritaria, porque no lo dice expresamente, es que la expectativa legítima se daría entre el momento de expedirse la Ley 100 de 1993 y el momento en el que empezó a regir el nuevo régimen pensional, esto es, el primero de abril de 1994, fecha a partir de la cual se configuraría un derecho adquirido al régimen de transición. Sin embargo, es a todas luces contrario a la lógica, pretender que todo el desarrollo conceptual que se hace en la Sentencia C-789 de 2002 en torno al régimen de transición como una expectativa legítima estuviese referido a un periodo durante el cual era materialmente imposible que legislativamente se alterasen las condiciones que daban lugar a esas “expectativas”. En efecto, la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993, fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial. El siguiente periodo ordinario de sesiones del Congreso de la República se inició el 16 de marzo de 1994, de manera que resultaba imposible tramitar una ley modificatoria de las condiciones de ingreso al régimen de transición, antes de que, en concepto de la mayoría, el mismo se configurase como derecho adquirido, al iniciar la vigencia del nuevo sistema pensional el primero de abril de 1994.De este modo, la Corte, en la decisión de la que discrepamos, se aparta de la interpretación clara y directa de la Sentencia C-789 de 2002. En dicha sentencia se dijo de manera expresa que el régimen de transición es sólo una expectativa legítima. Ahora la Corte, en la sentencia de la cual discrepamos, sostiene que debe entenderse que tal calificativo se predica sólo de un periodo en el que resulta materialmente imposible un tránsito legislativo. Luego, afirma que habría un derecho adquirido al régimen de transición, algo que en la C-789 de 2002 no se afirmó, puesto que el punto analizado en dicha sentencia era si un trabajador que se había ido al régimen de ahorro individual, podía regresar al régimen de prima media, con los beneficios de la transición, y en qué condiciones podía hacerlo. Para esos casos, se dijo que las normas de transición le podrían ser aplicables si reunía las condiciones señaladas en la sentencia, dentro de las cuales se destaca una de carácter económico. No se dijo en la Sentencia C-789 de 2002 que existía un derecho a que la ley no fuera modificada.
21. La decisión mayoritaria cambia, sin razón, los términos empleados en la Sentencia C-789 de 2002, para señalar que en ella se distinguió entre ingresar al régimen de transición y continuar en él, expresiones que, sin embargo, no se utilizan en la referida sentencia. Lo que sí señala la Sentencia es que en los términos de la Ley 100 de 1993, quien estando en las condiciones que dan lugar al régimen de transición, por tratarse de hombre que para el 1 de abril de 1994 contase con 40 o más años de edad, o mujer con 35 o más años, se traslade del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pierde, por decisión propia, cuyo efecto había sido configurado de antemano por el legislador, la posibilidad de pensionarse en las condiciones previstas en el régimen de transición. Y se agrega en esa sentencia que quien para el primero de abril de 1994 hubiese contado con quince años de cotización, podía beneficiarse del régimen de transición, aún si hubiese decidido trasladarse al sistema de ahorro individual, si después, en los términos fijados en la propia sentencia, decidía regresar al sistema de prima media. De tales consideraciones no puede desprenderse que la Corte haya distinguido entre ingresar al régimen y continuar en él, porque, como se ha visto, la Ley 100 de 1993, no establecía un sistema de ingreso al régimen de transición sino unas condiciones ciertas que permitían identificar a los beneficiarios del mismo en una fecha determinada.No puede perderse de vista el hecho de que en la demanda que dio lugar a la Sentencia C-789 de 2002, la pretensión del demandante era, precisamente, la de que se declarase la inexequibilidad de las normas conforme a las cuales se podía dejar de aplicar el régimen de transición a quienes hubiesen cumplido las condiciones de edad y tiempo de servicios fijadas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y posteriormente se afiliaran voluntariamente al sistema de ahorro individual con solidaridad, porque, en criterio del demandante, “el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN constituye un DERECHO LABORAL CONCRETO, ADQUIRIDO por quienes al entrar a regir la Ley 100 de 1993 cumplían los presupuestos previstos en el inciso 4 del art. 36 (se refiere al inciso 2º), garantizado por el art. 58 de la C.N.” Y frente a esa pretensión, la Corte en la Sentencia C-789 de 2002, de manera tajante, al punto que lo incluyó como título de uno de los apartados de la providencia, precisó que “3.1. Frente a un tránsito legislativo el acceso a un régimen de transición en pensiones no es un derecho constitucional adquirido sino una expectativa legítima”. Y ya se ha señalado cómo, accede al régimen de transición, quien habiendo sido incluido por la ley entre los beneficiarios del mismo, cumple con las condiciones para pensionarse en los términos en él fijados. Por consiguiente, no cabe decir que en la Sentencia C-789 de 2002 se hubiese admitido la existencia de un derecho adquirido a continuar en el régimen para quienes inicialmente hubiesen sido incluidos entre los beneficiarios del mismo, y, por consiguiente, esa sentencia, que es el fundamento de la posición que ahora sostiene la Corte, ni tenía por objeto resolver un problema de tránsito de legislación en relación con el régimen de transición pensional, ni afirmó que el mismo constituyese un derecho adquirido, sino que, por el contrario, puntualizó que el mismo es una expectativa legítima. Las tutelas citadas no son precedentes aplicables a la cuestión planteada22. Similar consideración cabe hacer frente a las sentencias de tutela que, a manera de argumentación complementaria, se citan en la Sentencia de la que discrepamos. Es claro conforme a ellas (T-534 de 2001, T-235 de 2002, T-169 de 2003 y T-625 de 2004) que mientras esté vigente la ley que establece el régimen de transición, las personas incluidas en el mismo tienen derecho a que, cumplidas las condiciones en él establecidas se les reconozca la pensión en los términos más favorables allí previstos. Pero en tales casos no se pronunció la Corte en relación con un tránsito legislativo, ni afirmó que existiese un derecho adquirido al régimen de transición. Solo dijo que la ley vigente era la que debía aplicarse en cada caso concreto. Es preciso distinguir entre una sentencia de tutela en la cual se ordena aplicar las normas vigentes y una sentencia de constitucionalidad en la cual son juzgadas las normas vigentes. En las sentencias de tutela invocadas por la Corte varias Salas de Revisión, con razón, ordenaron que se aplicara el régimen de transición vigente. De ahí no se puede concluir que dichas Salas hubieran prohibido que el legislador reformara dicho régimen. No hay en ninguna de las sentencias de tutela una frase que insinuara siquiera esa prohibición. En ellas se ordena a la administración, no al poder legislativo, aplicar el régimen de transición legal vigente a quienes ya reúnen los requisitos para pensionarse, no a quienes todavía no los han cumplido pero tienen la expectativa de cumplirlos en el futuro. De ahí a concluir que dicho régimen es inmodificable, no por la administración -que debe aplicarlo- sino por el Congreso que ejerce el poder legislativo, hay un gran trecho. Del derecho adquirido por la persona que ya cumplió los requisitos para pensionarse, a la expectativa de quien todavía no los reúne a que algún día los llenará, hay también una distancia muy grande.
23. De este modo, la decisión mayoritaria se sustenta en decisiones de la Corte que se citan como precedentes, pero que, ni abordaron el problema que ahora se había planteado, esto es, el status del régimen de transición frente a un cambio legislativo, ni señalaron que en esa hipótesis de transito legislativo existe un derecho adquirido a la estabilidad del régimen de transición, que era lo que, en teoría, se quería reiterar.Había sido pacífica la tesis de que no hay derecho adquirido a la estabilidad de la ley24. Tal reiteración, es sin embargo, materialmente imposible, no solo porque, como se ha puesto de presente, las sentencias que se citan por la Corte no constituyen un precedente aplicable, ni contienen la doctrina que ahora se afirma, sino porque la existencia de un derecho a continuar en el régimen de transición, que es en lo que consiste esa nueva doctrina, no es otra cosa que lo que se conoce como “derecho a la estabilidad de un régimen jurídico”, como pretensión de derecho adquirido, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia, como se puso de presente en la Sentencia C-279 de 1996, en la cual la Corte señaló que “[e]n varias ocasiones, la Jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.”Derechos adquiridos y meras expectativasEn eso consiste, precisamente, la diferencia entre derechos adquiridos y meras expectativas. Cuando la ley establece ciertas condiciones para adquirir un derecho, los destinatarios de la misma, mientras no hayan cumplido las condiciones en ella fijadas, tienen solo una expectativa y el régimen del cual se desprende esa expectativa, puede, en principio, ser modificado por el legislador, sin afectar derechos adquiridos. Los derechos adquiridos, entonces, solamente se configuran cuando se consolidan en cabeza de una persona las condiciones establecidas en la ley.
25. En la Sentencia C-789 de 2002, a este respecto se dijo que la Corte “[r]ecogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.” Y que, “[e]ntre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.” Enfatizó la Corte, en esa oportunidad, que de acuerdo con la jurisprudencia, “… el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.” Y que “[e]llo se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho”. Para ampliar los anteriores criterios la Corte se remitió a lo expresado por la Corporación en la Sentencia C-926 de 2000, conforme a la cual “… los derechos adquiridos, [que] son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado. De ahí que sea válido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legítima se ha obtenido bajo la vigencia de una ley anterior. “Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador según las conveniencias políticas que imperen en el momento, guiado por parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija para el cumplimiento cabal de sus funciones.” (resaltado y subrayado fuera de texto)Por consiguiente, mientras la persona no haya consolidado un derecho, el régimen legal que establece las condiciones para adquirirlo puede ser modificado si existe una justificación razonable y la modificación no resulta desproporcionada. Por el contrario, carece de asidero constitucional la pretensión conforme a la cual una vez fijado un régimen legal las condiciones en él establecidas deben mantenerse congeladas en favor de sus potenciales beneficiarios, en razón de un derecho adquirido al régimen. Ello comportaría diluir la distinción entre derechos adquiridos y meras expectativas, al señalar, en este caso, que habría una expectativa legítima a la pensión, pero un derecho adquirido a la expectativa en las condiciones fijadas en la ley. De ese modo, la mera expectativa a la pensión, quedaría amparada por la intangibilidad propia de los derechos adquiridos. No existe un derecho constitucional a mantener las condiciones propias de un determinado régimen legal cuando no se hayan consolidado los derechos que se derivan del mismo, y, por consiguiente la modificación del régimen no puede tenerse como afectación de un derecho sino como el ejercicio, no arbitrario, de la potestad de configuración del legislador. Expectativas legítimas especialmente protegidas26. No obstante lo anterior, como se ya ha puesto de presente en este salvamento, y tal como se expresó en la Sentencia C-789 de 2002, cualquier tránsito legislativo que afecte expectativas legítimas debe consultar parámetros de justicia y equidad y está sujeto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.Ello es particularmente cierto cuando el tránsito legislativo afecta expectativas próximas a materializarse, en relación con aspectos particularmente sensibles desde la perspectiva de los derechos de la persona. En tales eventos, la protección especial de las expectativas legitimas no se deriva solamente del principio de confianza legítima, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, conforme al cual, prima facie, se considera inadmisible constitucionalmente una reforma que, sin justificación suficiente, comporte un retroceso en materias de derechos sociales ya reconocidos en la ley.27. Los regímenes de transición en materia pensional, obedecen, precisamente, a esa pretensión de protección especial -que responde a un imperativo constitucional- de aquellas expectativas legítimas, contra toda modificación arbitraria del régimen jurídico. Así, dijo la Corte en la Sentencia C-789 de 2002 que “[l]a creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo.” Y en la Sentencia C-168 de 1995 la Corte puso de presente que con este tipo de disposiciones el legislador “… va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.”Ese nivel especial de protección que se predica de las expectativas legítimas en los supuestos que dan lugar a un régimen de transición en materia pensional, comporta que, tanto para introducir las modificaciones al régimen general, cuya aplicación se exceptúa a quienes queden incluidos en el régimen de transición, como para modificar las condiciones propias del régimen especial, el legislador debe contar con una justificación suficiente y obrar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, la Corte, en la sentencia C-789 de 2002 expresó que “… el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.” Y que “[c]onforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión (…).
28. Dicha limitación a la potestad de configuración legislativa en materia de seguridad social se desprende también, como se puso de presente por la Corte en la Sentencia C-038 de 2004, del principio de progresividad de la seguridad social, consignado en el artículo 48 de la Carta. Dijo la Corte en esa sentencia que el carácter progresivo que tiene la protección constitucional de los derechos sociales comporta una limitante prima facie para el legislador, que no puede desmejorar los beneficios previamente establecidos en la ley, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente admisibles para ello.
29. No quiere lo anterior decir, sin embargo, que esas medidas especiales de protección acogidas por legislador en un momento dado se vuelvan intangibles, de manera tal que den lugar a un “derecho adquirido al régimen legal”, porque, como se ha señalado por la Corte, el mismo se mantiene en el ámbito de las expectativas, amparado, si, con un nivel especial de protección, pero sin que pueda aspirar a la intangibilidad de los derechos adquiridos.El régimen de transición en materia pensional no es un derecho adquirido30. En materia pensional, el régimen legal establece las condiciones y los requisitos necesarios para obtener la pensión. Quienes se encuentran en los supuestos de regulación de la norma, pero todavía no han cumplido con esas condiciones y esos requisitos, tienen apenas una expectativa y en relación con ellos el régimen legal no ha desplegado, todavía, su potencial regulatorio, porque el mismo solo se hará efectivo en el momento en el que se cumplan unas y otros. En ese momento la persona accede al régimen legal, porque es en ese momento en el que debe determinarse cuales son las condiciones y los requisitos que la persona debía cumplir para tener derecho a la pensión. Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de 1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo, de tal manera que pudiese hablarse de derecho a la pensión y derecho al régimen de transición, y conforme al cual primero se adquiriría un derecho al régimen y luego, en aplicación de dicho régimen y cumplidos los requisitos en él establecidos, el derecho a la pensión, sino que lo que la ley hizo fue modificar, de manera general, las condiciones para adquirir el derecho a la pensión.Al hacerlo decidió no incluir en la modificación a un grupo de personas en atención a la proximidad en la que se encontraban de adquirir el derecho. Tal decisión se adoptó a la luz de una serie de consideraciones sobre la viabilidad del sistema pensional y la equidad en el caso concreto. Ello significaba que el legislador realizó una ponderación entre los sacrificios exigidos a quienes se verían afectados por la modificación y los beneficios en cuanto a sostenibilidad del sistema que tal modificación comportaba.Por consiguiente se decidió excluir del ámbito de la reforma a quienes para el momento de entrar a regir el nuevo sistema contasen con las edades y tiempo de cotización allí previstos. Tal decisión obedeció a consideraciones con valor constitucional, como se expresó en la Sentencia C-789 de 2002, porque en caso de tránsito de legislación, y tratándose de un tema sensible que afecta el derecho a la pensión, la transición no puede ser abrupta. Razones constitucionales imponen un cierto nivel de protección a las expectativas legítimas, que en este caso tienen una particular dimensión en cuanto que afectan de cerca derechos sociales vinculados a su vez con derechos fundamentales. No puede haber un cambio arbitrario, teniéndose por tal el que resulte contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en un análisis en concreto.
31. Quiere lo anterior decir que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, i) la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho adquirido si es una expectativa legítima sujeta a especial protección, ii) esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de los derechos sociales, por consiguiente, iii) el legislador solo puede reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.32. Los anteriores parámetros jurisprudenciales exigen, ante un tránsito legislativo en materia pensional que afecte el régimen de transición previsto en la ley, realizar una nueva ponderación en orden a establecer si la modificación introducida por el legislador a las condiciones que permiten acceder a la pensión en los términos del régimen de transición, responde a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad que la haga justificada constitucionalmente.Es preciso recordar que el artículo constitucional que garantiza los derechos adquiridos data de 1886 y que en 1936 fue reformado para indicar que estos podían ser limitados -en caso de existir- en áras del interés social, lo cual hacia inevitable entrar a ponderar aún para quienes parten de la premisa de que existe un derecho adquirido al artículo 30 de la Ley 100 de 1993.En esta ponderación cobran especial relevancia (a) el contexto socioeconómico dentro del cual es adoptada la reforma y (b) el principio de Estado Social de Derecho. A continuación nos referimos a estos aspectos que no fueron abordados en la sentencia, así como a algunos de los efectos indeseados o perversos derivados de no valorar dicho contexto.B. Estado Social de Derecho y contexto económico y social: las inequidades y los efectos perversos de la sentencia.33. La sentencia de la que disentimos pasa por alto la jurisprudencia de esta Corporación según la cual es relevante el contexto socioeconómico en los procesos de constitucionalidad. En efecto, en varias ocasiones, la Corte ha establecido que la labor del juez constitucional en un Estado Social de Derecho no excluye la valoración constitucional de aspectos socioeconómicos que resulten pertinentes para solucionar el problema jurídico respectivo. Esta Corporación ha reconocido que “[e]n las sentencias (…) sobre las instituciones rectoras de la política macroeconómica o sobre las metas de la misma, la Corte les había reconocido a [las] variables [socioeconómicas] un valor constitucional. Por ejemplo, en relación con las sentencias sobre las leyes anuales de presupuesto, “la Corte había resaltado la importancia de ponderar la racionalización del gasto público en el análisis constitucional. Con posterioridad, la Corte ha sido explícita en valorar las metas de la política macroeconómica en coyunturas críticas como manifestaciones de un interés general imperioso”Para ilustrar el punto es necesario recoger algunas conclusiones de estudios sobre el régimen de transición pensional, las cuales indican que éste tiene un impacto regresivo y no promueve la materialización del principio de estado Social de Derecho.La reforma a la seguridad social adoptada en 1993, intentó enfrentar falencias del sistema anterior, que incluían las “inequidades por la baja cobertura del sistema (…), las desiguales de beneficios entre distintos regímenes, dependiendo del poder político de los diferentes grupos (…)” y dispuso un periodo de ajuste para las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley se encontraran afiliadas a otros regímenes pensionales. El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció la continuación por 20 años de los requisitos y beneficios de los regímenes previos, para las personas que “tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados”. De esta manera, los efectos de la reforma pensional se aplazaban hasta el año 2014, “y para quienes disfrutaban de dicha transición se mantuvieron las antiguas edades de jubilación tiempos mínimos de cotización, y fórmulas de reemplazo de salarios por pensiones.”Sin embargo, el efecto del régimen de transición fue contrario al esperado, a tal punto que este régimen ha sido calificado de inequitativo por distintos estudios. A continuación mencionamos algunas inequidades protuberantes: (i) Existe una desproporción grande entre los beneficios recibidos y los aportes realizados, la cual se hace más evidente al observar los subsidios que se otorgan a las personas incluidas en el régimen de transición. Los subsidios en pensiones se calculan de manera aproximada a partir de la diferencia entre, de una parte, los aportes realizados durante la vida laboral del pensionado y los respectivos rendimientos que éstos tienen, y, de otra parte, los beneficios pensionales otorgados al pensionado. De esta manera, los dineros recibidos por encima del capital aportado y del correspondiente rendimiento, son subvencionados con recursos del presupuesto nacional, y por ende, por todos los contribuyentes inclusive por aquellos que se encuentran en escalas de ingreso inferiores a las que reciben la pensión. Según Jorge Garay, “en el régimen de prima media se genera un subsidio implícito de entre el 42% y el 72% por cada salario mínimo pagado en las pensiones, debido a que los beneficios son mayores a las contribuciones.” Al comparar los subsidios otorgados en el régimen de prima media con los entregados para el de transición, se observan subsidios aun mayores. Según la CEPAL, “bajo el sistema actual, cada nuevo afiliado al Seguro Social que se pensiona a las 1000 semanas será subsidiado en 60% de su pensión (…) y a las 1400 semanas el subsidio será del orden del 56%. (…) Los subsidios son aún mayores para los que disfrutan del régimen de transición, 69% para los que se pensionen a las 1000 semanas y 62% a las 1400.” Adicionalmente, dado que la mesada depende del nivel nominal del ingreso de la persona, los subsidios que otorga la Nación están distribuidos de manera regresiva. Así, los subsidios pensionales “tampoco tienen justificación redistributiva”. Por eso, entre más elevada sea la pensión mayor es el subsidio, es decir, los pensionados con mayores ingresos no solo reciben subsidio, sino que éste es mayor al subsidio que reciben los pensionados de bajos ingresos relativos dentro del sistema. Por ejemplo, se calcula que dentro del régimen de transición, el subsidio en términos de salarios mínimos otorgado a las pensiones equivalentes a un salario mínimo es de 0.6 salarios; el subsidio otorgado a aquellos cuya mesada es de 10 salarios mínimos equivale a 3.5 salarios; por último, el subsidio de los pensionados que ganan 20 salarios es de 7 salarios mínimos. (ii) El subsidio de la Nación dirigido a la garantía de algunas pensiones se justificaría, por ejemplo, en el caso de las pensiones bajas que protegen el derecho al mínimo vital de los adultos mayores más necesitados. Sin embargo, éste no es el caso del régimen de transición. En efecto, según los estudios revisados, el régimen de transición está compuesto por sub-regímenes de personas que, en su mayoría no se consideran como personas de escasos recursos y han cotizado relativamente menos. La mayoría de personas que conforman el régimen de transición son personas dentro de los porcentajes de ingreso más altos de la población, cuya pensión es subsidiada por los de menores ingresos relativos, incluso en una mayor proporción.(iii) De esta manera, mientras que dentro del régimen de transición la Nación subsidia las pensiones de personas que, usualmente tienen ingresos relativos altos, la mayoría de personas colombianas de la tercera edad no se encuentra afiliada al sistema. En opinión del analista Jorge Garay, en 1999 “apenas alrededor del 23% de [las mujeres y hombres mayores de 55 y 60 años respectivamente] estaban pensionados. Es decir, el 77% de los adultos mayores no recibe protección por parte del sistema pensional. Esta situación se ve agravada por la tendencia al aumento del desempleo en los adultos mayores (…) y al hecho de que dicha población está siendo relativamente más afectada por la pobreza.” A su vez, los analistas observan una relación entre las deficiencias en cobertura, y los índices laborales. De acuerdo a la CEPAL, “no existe un avance en cobertura, resultado de la fuerte recesión que sufre la economía colombiana, que incrementó el desempleo de 10% a 21 % entre 1995 y 2000. A su vez, de acuerdo con la reciente medición en junio del presente año la informalidad en el empleo habría alcanzado el 60%”.En resumen, según los estudios precitados, el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 (i) otorga beneficios que dependen de subsidios muy elevados (ii) está compuesto por personas que, salvo excepciones, cuentan con ingresos más altos que el promedio de la población colombiana, (iii) mientras que el 77% de adultos mayores no cuentan con pensión ni tienen otro beneficio que las proteja de los riesgos del envejecimiento. Por estas razones, la existencia del régimen de transición es una de las variables que ha llevado a que el sistema de pensiones colombiano, lejos de cumplir su cometido de proteger a las personas con mayores necesidades, contribuya de manera importante a la desigualdad del ingreso en Colombia. Un estudio señala que “los pobres no se benefician de los beneficios pensionales presentes” y que para las áreas urbanas, en 1999 “el 50% más pobre de la población recibe menos del 10% del total de los beneficios pensionales”, mientras que “el 65% de los ingresos vía pensiones se dirigen hacia el 20% más rico de los hogares.”De lo anterior se deduce que el legislador puede buscar legítimamente reformar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que los medios que escoja para hacerlo sean razonables y proporcionados. No obstante, la sentencia de la cual disentimos, al petrificar el artículo 36, le impide al Congreso reducir inequidades, promover la materialización del principio de Estado Social de Derecho y propender por la sostenibilidad del sistema pensional de prima media con prestación definida. Este es un efecto perverso de la sentencia de la cual disentimos.Estimamos que los medios alternativos para conseguir recursos serían claramente más gravosos y no efectivos para superar las inequidades mencionadas. Tomamos los dos ejemplos más directos. Uno de esos medios alternativos sería aumentar significativamente las cotizaciones y demás cargas para los que no están amparados por el régimen de transición. Ello agravaría las inequidades intergeneracionales porque se elevarían las cargas de las generaciones posteriores a la cubierta por el régimen de transición, precisamente para hacer sostenibles los beneficios de los pocos cobijados por dicho régimen de transición. En suma, se trasladarían los costos de la solución a los que no son beneficiarios del régimen de transición. Otro medio alternativo es financiar los subsidios enteramente con impuestos. No obstante, ello es otra forma de mantener las inequidades mencionadas, no de superarlas. Además, por este camino se reduce, por decir lo menos, el margen de gasto social en beneficio de personas indigentes y pobres que están en una situación de desprotección y vulnerabilidad mucho mayor que los que reciben pensiones superiores a la mínima en virtud del régimen de transición. También se traslada a todos los contribuyentes, actuales y futuros, la financiación de los beneficios inequitativos de los cuales gozarán las personas que habrán de recibir pensiones relativamente altas y desfinanciadas en virtud del régimen de transición – personas que, además, se encuentran en niveles de ingreso superiores a los de buena parte de los colombianos.
34. Adicionalmente, la sentencia de la cual diferimos también le resta valor al proceso democrático como vía para encontrar soluciones a los problemas que afronta la sociedad. La Corte había establecido que en materia pensional el legislador cuenta con un amplio margen de configuración y de flexibilidad para diseñar las políticas que considere se ajustan a la satisfacción de los derechos y necesidades de los administrados a medida que evoluciona el contexto político, social, económico y cultural. Al concluir la sentencia que existe una prohibición constitucional de modificar el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 se restringió de manera profunda la capacidad del legislador de adaptar las políticas públicas que eventualmente puede considerar negativas o contraproducentes para la efectiva protección de los derechos de las personas de la tercera edad y la distribución del ingreso en un Estado Social de Derecho. Tercero, la sentencia de la cual parcialmente nos apartamos también genera un claro desincentivo a que el legislador conciba regímenes de transición. Con el fin de no correr el riesgo de establecer transiciones insostenibles y también inmodificables, el legislador, bajo la óptica de que es mejor pecar por defecto que por exceso cuando éste último yerro es incorregible, optará por crear transiciones duras y cortas, o, peor aún, por abstenerse del todo de establecer dichos regímenes transicionales. Es este otro efecto perverso de la sentencia que confiamos pueda ser evitado.En conclusión, por desatender el contexto socioeconómico dentro del cual se inscribe la reforma al régimen de transición, la sentencia de la cual disentimos tiene tres efectos indeseados por todos, incluidos seguramente por quienes la suscribieron con el propósito loable de proteger a los trabajadores. Primero, preserva un régimen en el cual los trabajadores de menores ingresos subsidian, por vía de impuestos, a los pensionados de ingresos superiores, lo cual no promueve la materialización del principio de Estado Social de Derecho y perpetúa inequidades grandes. Segundo, al petrificar un aspecto de la Ley 100 de 1993, reduce el margen del legislador para que mediante procesos democráticos encuentre soluciones que garanticen la sostenibilidad del sistema pensional, de lo cual depende el goce efectivo de este derecho mediante el pago oportuno de las pensiones. Tercero, desestimula el establecimiento de regimenes de transición en el ámbito del derecho social, lo cual es un efecto perverso. Cuarto, crea una presión para aumentar la carga sobre los trabajadores que no están en el régimen de transición con el fin de conseguir recursos para sostener los beneficios de dicho régimen.No obstante, varios de estos efectos indeseables se reducirían si la ratio decidendi de esta sentencia no se entiende como un cambio de jurisprudencia, sino como una premisa circunscrita al juzgamiento de una norma legal que como la acusada tenía unas especificidades que la distinguen de otras reformas a regimenes de transición.C. Alcance de la ratio de la presente sentencia35. Quienes salvamos el voto estimamos que este caso tenía una peculiaridad: la norma acusada modificaba aspectos de un régimen de transición pensional prolongado que se inicio en 1993, llevaba diez años en vigor al momento de su reforma y habría de continuar varios años después. Se trata de un régimen transicional previsto para veinte años y que es modificado cuando ya ha transcurrido la mitad del mismo. Esta peculiaridad puede explicar que en la propia sentencia se haga énfasis en lo siguiente:Que las expectativas próximas deben ser respetadas. Dice la sentencia:“La Corte, entonces, para efectos de fundamentar la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, distinguió el derecho a la pensión, que no se consolida sino cuando se cumplen los requisitos que permiten acceder a la prestación, del derecho a permanecer en el régimen diseñado por el legislador para proteger a quienes sin haber alcanzado el beneficio están próximos a adquirirlo. (…)Ahora bien, la Corte constata que el artículo 4° de la Ley 860 de 2003 acusado cambia las reglas de juego, establecidas para quienes estaban próximos a pensionarse cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, que definió el artículo 36 de la misma Ley”.Que esta sentencia no puede entenderse como una prohibición al legislador para modificar los requisitos para acceder a una pensión“No sobra señalar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido que el Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe atender el trámite legislativo establecido en la Constitución, sin incurrir en los vicios que, como los identificados en esta ocasión y en la sentencia C-1056 de 2003, llevan necesariamente a que la Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de protección de la integridad de la Constitución declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen”. Sin embargo, aún circunscribiendo los alcances de la ratio decidendi – entendida esta como la imposibilidad de modificar las reglas previstas expresamente en regímenes de transición largos cuando ya ha transcurrido cerca de la mitad de su vigencia – a las peculiaridades del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podemos compartir lo decidido por la Corte. En efecto, dicho régimen fue modificado respetando las expectativas próximas y ejerciendo precisamente la facultad legislativa de ajustar los requisitos para acceder a la pensión.Características específicas de la norma acusada que han debido ser analizadas.La norma acusada decía:A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones.A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003. PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido. (…)(Se subraya la expresión acusada)Primero, del texto de la disposición acusada se deduce que hasta el 31 de Diciembre de 2007 se mantenían las condiciones básicas del régimen de transición creado en 1993: edad, tiempos de servicios o semanas cotizadas, y monto de la pensión. Esto significa que las expectativas próximas de quienes estaban a cuatro años de pensionarse estaban siendo respetadas. La Corte no valoró esta característica de la norma acusada. Se dirá que cuatro años de proximidad es poco. No obstante, la Corte ha debido abordar ese punto expresamente y justificar por qué estimaba que las expectativas próximas deben ser superiores a cuatro años e indicar cuál es el parámetro de proximidad constitucionalmente ordenado.Al no detenerse la sentencia en este punto, interpretó la norma en un sentido diverso al que tenía. La leyó como un cambio súbito en las reglas de juego que afectaría de manera inmediata a los que reunían los requisitos para pensionarse. Por dicha lectura, la mayoría decidió conferirle efectos retroactivos a la sentencia. No era necesario hacerlo porque hasta el 31 de Diciembre de 2007 la norma acusada mantenía las condiciones del régimen anterior. Además, si bien la Corte puede modular los efectos de sus fallos, concederles alcances retroactivos solo se justifica cuando ello es indispensable para sancionar una violación flagrante y deliberada de la Carta o para asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales abiertamente desconocidos, como lo ha dicho la jurisprudencia. Estos requisitos no se dan en este caso por las razones antes expuestas. Segundo, la norma acusada mantenía el requisito de edad inmodificado, aún a partir del 1 de Enero de 2008. No se analizó desde el punto de vista constitucional el significado de ello en la presente sentencia, en especial a la luz de la protección de las expectativas próximas.Tercero, el parágrafo 2 de la disposición acusada protegía los derechos adquiridos, incluso, como debe ser, de “quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido”. Esto es importante porque las sentencias de tutela citadas por la Corte para justificar la novedosa tesis del derecho adquirido a la permanencia de la ley de transición, en realidad protegieron el derecho adquirido a pensionarse de acuerdo con la ley vigente al momento en que una persona reúna los requisitos para pensionarse. Es decir, las tutelas citadas y el parágrafo 2, coinciden en su orientación. No obstante, este es declarado inexequible. Cabe reiterar, en este punto, que una cosa es que se apliquen las leyes vigentes – lo que ordenaron las tutelas – y otra que éstas se tornen inmodificables lo que parece deducirse de la presente sentencia sin fundamento en la jurisprudencia. Una cosa es reclamar el derecho a que se verifique en un caso concreto si se cumplen los requisitos para acceder a la pensión y otra que tales requisitos fijados por la ley no puedan ser modificados atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como se anotó anteriormente. Finalmente, quienes salvamos el voto consideramos que el diseño de la norma acusada no contempló de manera explícita una modificación gradual y progresiva de las condiciones para acceder a la pensión de tal manera que la carga de espera o laboral adicional fuera menor entre más cercana fuera la expectativa legítima de quienes aspiran a pensionarse. Tampoco distingue la norma entre trabajadores de ingresos bajos, medios y altos, lo cual puede llegar a ser significativo, por ejemplo, para determinar el peso de la carga de esperar o trabajar más de lo inicialmente previsto según el régimen de transición original. Es posible que de un juicio de proporcionalidad se dedujera que algunos aspectos de la norma acusada son inconstitucionales, pero echamos de menos ese estudio en la sentencia. No obstante, rebasa el objeto de este salvamento de voto indicar de qué manera estas insuficiencias incidirían en la exequibilidad de algunos apartes de la norma.Fecha ut supra,MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAMagistradoRODRIGO ESCOBAR GILMagistradoRODRIGO UPRIMNY YEPESMagistrado