SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-752 15LEY SOBRE VACUNACION GRATUITA Y OBLIGATORIA CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO Y MEDIDAS INTEGRALES PARA PREVENCION DE CANCER CERVICO UTERINO-Argumentos planteados si configuraban un cargo de inconstitucionalidad y se debió emitir un pronunciamiento de fondo (Salvamento de voto)DISCORDIA ENTRE EL TITULO DE UNA NORMA Y SUS DISPOSICIONES PUEDE CONFIGURAR UN CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR FALTA DE UNIDAD DE MATERIA (Salvamento de voto)DISCORDIA ENTRE EL TITULO DE UNA LEY Y SUS DISPOSICIONES-Correspondía a un cargo por vicio material por falta de congruencia y unidad de materia y no a un vicio formal, por lo tanto no se aplicaba el criterio temporal (Salvamento de voto)LEY SOBRE VACUNACION GRATUITA Y OBLIGATORIA CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO Y MEDIDAS INTEGRALES PARA PREVENCION DE CANCER CERVICO UTERINO-Cumplimiento de requisitos de certeza y suficiencia para formular un cargo de inconstitucionalidad (Salvamento de voto)LEY SOBRE VACUNACION GRATUITA Y OBLIGATORIA CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO Y MEDIDAS INTEGRALES PARA PREVENCION DE CANCER CERVICO UTERINO-La Corte debió hacer una lectura concordante con las reglas sobre el consentimiento informado de los menores de edad y los límites del Estado en la determinación de políticas públicas en salud (Salvamento de voto)CONSENTIMIENTO INFORMADO-Requisitos (Salvamento de voto)CONSENTIMIENTO INFORMADO-Alcance (Salvamento de voto)AUTONOMIA DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Contenido (Salvamento de voto)TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NIÑOS-Alcances y límites de las posibilidades de decisión de los padres (Salvamento de voto)CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO Y PERSISTENTE DE LOS PADRES (Salvamento de voto)CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Alcance (Salvamento de voto)LIMITES DEL ESTADO EN LA DETERMINACION DE POLITICAS PUBLICAS EN SALUD (Salvamento de voto)LEY SOBRE VACUNACION GRATUITA Y OBLIGATORIA CONTRA EL VIRUS DEL PAPILOMA HUMANO Y MEDIDAS INTEGRALES PARA PREVENCION DE CANCER CERVICO UTERINO-Obligatoriedad de la imposición de una vacuna, especialmente a menores de edad y sin el consentimiento de los padres se encuentra tajantemente prohibida por los principios constitucionales (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10467Demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “obligatoria” del título de la Ley 1626 de 2013 “por la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a la población colombiana objeto de la misma, se adoptan medidas integrales para la prevención del cáncer cérvico uterino y se dictan otras disposiciones” Asunto: unidad de materia, consentimiento informado, capacidades evolutivas de los menores de edad, límites del Estado en políticas públicas en salud.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 10 de diciembre de 2015, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-752 de 2015, de la misma fecha.2. La providencia de la que me aparto, declaró la inhibición para emitir un pronunciamiento de fondo acerca de la constitucionalidad de la expresión “obligatoria” contenida en el título de la Ley 1626 de 2013, por ineptitud sustantiva de la demanda.
3. Las líneas argumentativas que sustentaron la sentencia de la referencia, gravitaron en torno a: (i) en la presentación de los cargos y las intervenciones ciudadanas existía un “desacuerdo sustantivo sobre la cabal comprensión y alcance de la expresión acusada, el cual podría afectar la mencionada aptitud”, pues algunos intervinientes entendían la obligatoriedad incluida en el título respecto del deber del Estado de proveer la vacunación y otros la entendían como la posibilidad de imponerse sin el consentimiento de las niñas y sus padres; (ii) reiteró los requisitos indispensables para que se configure un cargo de inconstitucionalidad; (iii) hizo una recapitulación de la jurisprudencia sobre los títulos de las normas. Así, indicó que los títulos de las leyes no tienen un valor normativo autónomo, no obstante, dado que si tienen un valor como criterio de interpretación de la norma son susceptibles del control de constitucionalidad. En este acápite reiteró la jurisprudencia constitucional que indica que cuando exista una tensión entre el título y las normas que integran el articulado, es la interpretación que otorgan estas últimas la que debe primar. A su vez, señaló que el control judicial del título de la disposición se restringe a circunstancias específicas: (i) cuando el título contiene elementos discriminatorios; (ii) cuando el título de la ley sustituye la descripción general del contenido de la misma; (iii) cuando no hay conexidad entre el título y el contenido de la ley (arts. 169 y 158 CP); y (iv) cuando el título concede privilegios, honores o reconocimientos a una persona individualizada. Finalmente, la decisión de la que me aparto establece que la demanda no cumple con los requisitos de certeza y suficiencia que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, son indispensables para formular un cargo de constitucionalidad susceptible de ser analizado. Lo anterior, pues consideró que el actor sustentó su acusación “en un predicado normativo que no se deriva de la norma acusada y que, a su vez, tampoco ofrece las razones que justifiquen esa particular interpretación”, esto es que -la inclusión de la palabra obligatoria en el título hace que la vacunación contra el VPH sea de carácter forzado, incluso en contra de la voluntad de las mujeres-.4. Para la posición mayoritaria de la Sala Plena, la falta de certeza se fundamenta en que la prescripción que aduce el actor es inexistente, pues no hay un mandato legal que disponga el carácter forzoso de la vacunación y el título no tiene un contenido normativo material. Así pues, consideran que el único argumento que plantea el actor para justificar lo anterior es su interpretación de la expresión que, como se advirtió, otorga un carácter normativo a un título y se contrapone con las disposiciones de la norma, por lo que “no ofrece ninguna regla de derecho que establezca la aplicación de las vacunas, incluso contra la voluntad de las mujeres”.
5. Frente al requisito de suficiencia, la decisión encuentra que el actor no demostró cómo el aparte acusado es contrario a la Constitución, mediante el uso de los parámetros establecidos para el control de constitucionalidad de los títulos de las normas.
6. En este salvamento de voto me aparto de la argumentación que sustenta las partes considerativa y resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Plena, relacionada con la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de certeza y suficiencia, pues considero que los argumentos planteados si configuraban un cargo de inconstitucionalidad y se debió emitir un pronunciamiento de fondo. En este sentido, el problema que la Corte debió resolver es si la discordancia entre el título de la norma y el articulado violaba el principio de unidad de materia, y entonces si el título, como un criterio de interpretación del contenido de la ley, vulneraba el artículo 16 de la Constitución. Aptitud de la demanda: la discordancia entre el título de una norma y sus disposiciones puede configurar un cargo de inconstitucionalidad por falta de unidad de materia7. En cuanto a la aptitud de la demanda, considero que esa cuestión fue resuelta mediante auto 111 de 2015 en el cual la posición mayoritaria de la Sala Plena de esta Corporación concedió el recurso de súplica interpuesto por el actor y admitió la demanda de la referencia. La demanda había sido inadmitida por incumplir con los requisitos de claridad, pertinencia y suficiencia pero fue corregida durante el correspondiente término. El rechazo de la misma se fundamentó en que para el magistrado ponente la falta de la discordancia entre el título de una ley y su articulado comprendía un vicio de forma que debía ser demandado en el siguiente año a la promulgación de la ley. Por lo tanto, se debía rechazar la demanda, ya que se había superado el tiempo en el que el cargo se podía plantear.En esa oportunidad, en donde voté en conjunto con la posición mayoritaria de la Sala Plena, se dijo que de acuerdo con jurisprudencia constitucional la mencionada discordancia correspondía a un cargo por un vicio material por falta de congruencia y de unidad de materia (arts. 158 y 169 de la CP) y no a un vicio formal, por lo tanto no se aplicaba el criterio temporal. De otra parte, se determinó que la demanda cumplía con todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para formular un cargo de inconstitucionalidad, posición que mantengo. Específicamente, respecto de la certeza y suficiencia de los cargos se dijo:“b. Ciertos: como quiera que los cargos no se basan en una especial interpretación del autor, sino que parten de un hecho verificable, el cual es que el título de la ley señala de manera precisa que la vacuna es “obligatoria” y el contenido de la misma da a entender que no lo es. Con tal objeto, transcribe la norma que se acusa, pero además, expone que la lectura independiente del título y su contenido puede generar más de una interpretación, siendo una de ellas inconstitucional, ya que si no se señala en el articulado de la ley obligatoriedad del suministro de la vacuna, tanto puede entenderse que no es imperativa su aplicación, como que al mantenerse en el título de la ley esa expresión pueda ser invocada para considerar que la vacunación debe ser efectuada de manera obligatoria. (…)e. Suficientes: porque despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, toda vez que el título puede llegar a desconocer derechos fundamentales, además de presentar una contradicción con el contenido de la norma que puede dar lugar a interpretaciones contradictorias e incertidumbre sobre la obligatoriedad o no de la vacuna para prevenir el cáncer cérvico uterino. De manera específica, el actor precisa que la duda sobre la constitucionalidad de la expresión “obligatoria” contenida en el título de la Ley 1626 de 2013 recae esencialmente, en la vulneración del principio de unidad de materia (arts. 158 y 169 CP) y para tal efecto, cita la sentencia C-817 de 2011 en los siguientes términos: “[l]a jurisprudencia ha vinculado el mandato previsto en el artículo 169 C.P. con el principio de unidad de materia. Esto bajo el entendido que, si de acuerdo con ese principio, todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella (Art. 158 C.P.), se estará ante un supuesto de violación del principio la plena discordancia entre el título de la ley y su contenido. Esto debido a que la materia que anuncia el título no guarda unidad temática, causal, teleológica o sistemática con los contenidos de la normatividad correspondiente”.
8. Así pues, considero que, como fue determinado en el auto 111 de 2015 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la demanda si cumplía con los requisitos de certeza y suficiencia para configurar un cargo de inconstitucionalidad. En cuanto a la certeza, esto implica que un cargo cierto es aquel que va en contra de una proposición jurídica real, y no una deducida por el demandante. En este sentido, la palabra “obligatoria” responde a un contenido verificable, pues efectivamente se encuentra contemplada en el título de la norma. Por lo tanto, discrepo de la conclusión de la sentencia en la que se dice que la falta de certeza surge de la ausencia de valor normativo del título de la norma.En este sentido, creo que el análisis sobre los efectos que la palabra “obligatoria” produce respecto de la interpretación que confiere el título a la norma cuando no existe dicha referencia en el articulado, es justamente un asunto que corresponde al análisis de fondo del cargo. Así pues, este cargo debió ser abordado en la decisión a la luz de los criterios establecidos sobre los principios de congruencia y de unidad de materia desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
9. A su vez, me aparto del criterio que indicó la falta de suficiencia en el cargo, por no demostrar a partir de los parámetros constitucionales una posible violación, pues en mi concepto, el reproche apuntaba justamente a una de las causales específicas que han sido analizadas por la Corte. En mi opinión, la discordancia entre la existencia de la obligatoriedad en el título y la ausencia en el articulado de un mandato de esa naturaleza sí genera una mínima duda constitucional sobre la tercera de las hipótesis específicas que han sido delimitadas para el control constitucional del título de una norma: cuando no concurre conexidad entre el título y el contenido de la ley. No obstante, la posible falta de conexidad se abordó desde la interpretación del actor del título para determinar una insuficiencia argumentativa por otorgar un carácter de fuerza normativa a la palabra “obligatoriedad”, en vez de hacerlo desde la duda de los posibles efectos que puede producir una diferencia entre el título y el articulado de la ley.
10. Entonces, en mi criterio la demanda si cumplía con los requisitos de certeza y suficiencia para los cargos de constitucionalidad y debió haber sido conocida de fondo por esta Corporación, tal y como esta Sala Plena lo había decidido en el auto 111 de 2015.La discordancia entre el título de la norma y su contenido, la autonomía de los menores de edad para dar su consentimiento y los límites del Estado frente a la determinación de políticas públicas en salud11. En cuanto al fondo del asunto, la Sala Plena debió resolver el problema planteado por los cargos sobre si la discordancia entre el título de la norma y el articulado vulneraba el principio de unidad de materia y, por lo tanto, si de acuerdo con las reglas de interpretación sobre la materia, ¿la inclusión de la obligatoriedad en el título de la norma implicaba la imposición de una vacuna sin otorgar el consentimiento informado, y por lo tanto viola el derecho al libre desarrollo de la personalidad o si ello se encuentra dentro de las potestades del Estado para diseñar y ejecutar políticas públicas en salud? El anterior problema jurídico y el correspondiente pronunciamiento de fondo del asunto hubiera presentado una importante oportunidad para la Corte para pronunciarse sobre: (i) la unidad de materia entre el título y el articulado de una norma; (ii) el alcance del valor interpretativo del título de una norma; (iii) el consentimiento informado de los menores de edad, las capacidades evolutivas y la responsabilidad parental; y (iv) el ejercicio de la autonomía y los límites del Estado frente a la determinación de políticas públicas en salud.12. En cuanto a la discordancia entre el título de la norma y su contenido, la jurisprudencia constitucional ha determinado que para respetar el principio de unidad de materia necesariamente deberá existir una congruencia entre éstos de tal forma que se mantenga un eje temático, en desarrollo del principio de seguridad jurídica. A su vez, ha establecido que para estos casos, en atención al respeto de la libre configuración del Legislador, se deberá aplicar un control de constitucionalidad flexible. De otra parte, también ha sostenido que en los eventos en que es posible encontrar una relación temática, entre el tema tratado y la materia de la Ley deberá declararse la exequibilidad de la disposición, y que si bien el título tiene un carácter interpretativo de la norma, el del articulado deberá primar. En el caso en cuestión, considero que el título de la norma, y en particular la expresión “obligatoria”, guarda conexidad con el contenido de la misma en el entendido de que la única obligatoriedad posible que se puede predicar, de acuerdo con el articulado y con los deberes del Estado sobre la provisión del acceso a los servicios de salud para menores de edad, es la del deber del Estado de garantizar la aplicación gratuita de la vacuna, más no, como indicaba el demandante, de aplicarla sin el debido consentimiento de las niñas y sus padres.No obstante, es cierto que la referencia a la obligatoriedad en el título se podría prestar a confusiones, de acuerdo con su valor interpretativo. Por lo tanto, la Corte debió hacer una lectura concordante con las reglas sobre el consentimiento informado y sustituto de los menores de edad y los límites del Estado en la determinación de políticas públicas en salud.
13. En este sentido, era importante resaltar que el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud y particularmente en relación con la salud sexual y reproductiva materializa importantes postulados constitucionales, entre ellos los principios de autonomía y de dignidad humana. Pese a ello, este mandato no es absoluto y debe ponderarse con otros principios como el de beneficencia, que prevalece en situaciones excepcionales y con los límites del Estado en la determinación de políticas públicas. A su vez, éste admite excepciones para los casos de los menores de edad, los cuales en principio se encuentran sujetos a las determinaciones de sus padres o representantes legales en ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental, de acuerdo con las reglas establecidas para el consentimiento sustituto.Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado, como un principio autónomo que a su vez protege la dignidad humana, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad personal es un componente esencial del derecho a acceder a información y del derecho a la salud. Por ello, el consentimiento informado debe cumplir con tres requisitos: debe ser (i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción; (ii) informado, en el sentido de que la información provista debe ser suficiente, esto es –oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y en algunos casos; (iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de información que debe suministrarse al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento, casos en los cuales también pueden exigirse formalidades para que dicho consentimiento sea válido, como que se dé por escrito para los casos en los que la intervención o el tratamiento son altamente invasivos. En este sentido, ha determinado que la complejidad de la intervención en la salud también es proporcional al grado de competencia del individuo. Además, para todos los casos requiere que la persona pueda comprender de manera autónoma y suficiente las implicaciones de la intervención médica sobre su cuerpo.
14. Como se advirtió, el caso de los menores de edad es uno de los supuestos que ha admitido una excepción a las anteriores reglas sobre la prestación del consentimiento de forma personal. Así pues, en sus primeras etapas esta Corporación permitió que terceros allegados al paciente pudieran autorizar toda clase de tratamientos, tanto intervenciones ordinarias como extraordinarias, pese a no denominar todavía esta forma de toma de decisiones como consentimiento sustituto. No obstante, también reconoció que la representación legal y el ejercicio de la patria potestad y responsabilidad parental no da a los padres un poder absoluto y está sujeto a limitaciones. En este sentido, la Corte Constitucional, por ejemplo, ha rechazado decisiones como la negativa de los padres, en ejercicio de su consentimiento sustituto, a hospitalizar a una menor de diez meses de edad, dado que tal determinación podía poner en riesgo la salud y el desarrollo futuro de la niña.15. Posteriormente, a raíz de los casos de menores de edad intersexuales, dejó de otorgarse plena prevalencia al consentimiento paterno y se definieron criterios que matizaban la posibilidad de desechar el consentimiento del propio sujeto afectado por la intervención sanitaria bajo la protección del mejor interés del niño. En los mencionados casos, éste se precisó desde la protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el futuro frente a cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona y la identidad. Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las capacidades evolutivas de los menores de edad en la toma de decisiones que establece “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que este adopte”, premisa que es plenamente aplicable a las manifestaciones de voluntad sobre tratamientos médicos.16. En este sentido, la Corte ha determinado que para sopesar el valor de la opinión del niño acerca del tratamiento al que se le pretende someter se debe tener en cuenta: (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para sus intereses, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) su edad. Estos factores se relacionan entre sí, para determinar un grado mayor o menor de aplicabilidad del consentimiento sustituto. Así, el consentimiento sustituto no se construye como la decisión del padre o del representante legal, sino que dependiendo de los factores, otorga un mayor o menor peso a la posición del menor de edad. En este sentido, en algunos casos la figura ha sido abordada desde la construcción de un consentimiento conjunto, en otros ha prevalecido la autonomía del niño y en otros ha prevalecido la determinación de los padres en ejercicio de su responsabilidad parental. En este sentido, la responsabilidad parental hace parte de la patria potestad como aquella facultad de tomar decisiones por sus hijos con el objetivo de proteger y garantizar sus derechos.También para los casos de los menores de edad, la jurisprudencia ha formulado reglas como la exigencia para los padres del consentimiento informado cualificado y persistente y la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares (in dubio pro familia), que en últimas privilegia el ejercicio de la responsabilidad parental.
17. La anterior evolución es consistente con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Así, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño requiere a los Estados parte que respeten la responsabilidad parental, pero la provisión claramente limita el alcance de este ejercicio a las “capacidades evolutivas de los menores”. En concorancia, el artículo 12(1) de la Convención dispone que “las capacidades evolutivas de los menores” deben ser consideradas “dando el debido peso a la perspectiva del menor de acuerdo con la edad y madurez del menor”, lo cual enfatiza el incremento gradual de su capacidad de tomar decisiones, que a su vez no puede ser determinado solamente por la edad, sino que depende de una valoración individual mediante un acercamiento flexible.18. De otra parte, es indudable que el desarrollo de la autonomía de los niños y jóvenes para poder participar en las decisiones que les competen también se encuentra mediado por las condiciones, la calidad y la suficiencia de la información que se les provee. En el ámbito de la salud sexual y reproductiva, la construcción de estas capacidades es particularmente importante, pues el Comité de los Derechos de los Niños le ha pedido reiteradamente a los Estados parte que eliminen el requisito de consentimiento parental para el acceso de los adolescentes a servicios e información de salud reproductiva. Lo anterior, con el objetivo de proteger el mejor interés de los menores de edad, que el Comité ha abordado desde la necesidad de que los niños y jóvenes reciban el cuidado de la salud que requieren sin que el requisito de ser acompañados por sus padres sea una barrera para acceder a los servicios.
19. Tres observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño han desarrollado estándares alrededor del consentimiento y la salud de los menores de edad. La Observación General No. 3 del 2003 sobre los niños y el VIH SIDA establece que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta alrededor de las pruebas del VIH, así como en todos los niveles de prevención, tratamiento y servicios. A su vez, establece que se les debe brindar toda la información disponible sobre VIH para su protección y en cuanto al consentimiento, indicó que el acceso a los tratamientos debe siempre guardar la confidencialidad y se puede dar sin el consentimiento de los padres. La Observación General No. 4 del 2003, sobre el desarrollo y la salud de los adolescentes señala que los Estados se encuentran en la obligación de: (i) adoptar una edad legal mínima para el consentimiento a las relaciones sexuales, el matrimonio y los servicios y tratamientos de salud sin el consentimiento de los padres; (ii) reconocer la autonomía de los menores maduros para decidir sobre su salud y el derecho de los menores de edad a participar en las decisiones que los afectan; (iii) garantizar la confidencialidad y la privacidad en el ámbito de la salud; y (iv) garantizar el derecho de acceso a información sobre salud sexual y reproductiva de los menores de edad independientemente de sus capacidades evolutivas y del consentimiento de los padres. Finalmente, la Observación General No. 12 de 2009 sobre el derecho a ser escuchado aborda las capacidades evolutivas de los menores de edad desde su participación en las decisiones que los afectan. Así, reitera el derecho de los niños a expresar sus opiniones a partir de la presunción de que son capaces de participar en todos los asuntos que los afecten, incluyendo la salud sexual y reproductiva. A su vez, explica que el ejercicio de los derechos no está determinada por la edad y debe ser considerada individualmente. De otra parte, enfatiza en la necesidad de que se provean las condiciones adecuadas para que los menores de edad puedan expresar sus opiniones, lo cual incluye la provisión de información y la confidencialidad en la relación paciente-médico.
20. En suma, el consentimiento sustituto en el caso de los menores de edad no es absoluto, y sus limitaciones se encuentran mediadas por sus capacidades evolutivas, así como por el tipo de intervención que se va a realizar con el objetivo de maximizar siempre el ejercicio de su autonomía presente y futura.
21. De otra parte, en relación con el diseño e implementación de políticas públicas en salud, el Estado tiene dicho deber en virtud del artículo 49 constitucional pues debe asegurar el acceso para toda la población “a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, con particular énfasis en la garantía, protección y respeto de la salud de los menores de edad, en virtud del artículo 44 de la misma Carta. Así pues, el Legislador tiene un amplio margen de configuración al implementar estos mandatos constitucionales.
22. No obstante, uno de los límites del Legislador en esta tarea es el respeto de los derechos y libertades fundamentales de las personas. En este sentido, el deber estatal se encuentra delimitado principalmente por la obligación de proveer el acceso a los servicios de salud y sólo en casos excepcionales el Estado podrá imponer determinaciones sin atención a la autonomía de éstas para decidir si desean o no someterse a la política pública, por ejemplo, en el caso de las pandemias en donde el Estado debe adoptar medidas urgentes como las cuarentenas para evitar una propagación masiva de la enfermedad. De este modo, la legitimidad de estas medidas se encuentra sujeta al cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, una política pública que tenga como efecto la restricción de una libertad o el ejercicio de un derecho fundamental sólo es admisible en los casos en que supere un juicio de proporcionalidad estricto, es decir que la medida cumpla con el objetivo de perseguir un fin constitucionalmente imperioso, sea necesaria y adicionalmente supere un juicio de proporcionalidad que sopese el grado en el cual la disposición afecta el derecho fundamental y el peso de los objetivos constitucionales. A su vez, la determinación de estas políticas nunca puede estar basada en criterios discriminatorios y debe constituir la menor restricción posible que esté razonablemente disponible. Es particularmente importante resaltar que en los casos en que la medida se encuentre justificada por la salud pública, se debe tener amplia evidencia científica y técnica que sustente la determinación.
23. Por lo tanto, la obligatoriedad de la imposición de una vacuna, especialmente a menores de edad y sin el consentimiento de los padres en los términos expuestos primae facie se encuentra tajantemente prohibida por los principios constitucionales. No obstante, ese tipo de medidas podrían ser admisibles sólo en casos excepcionalísimos que cumplan con un juicio de proporcionalidad estricto, como se ha dicho. Así pues, la única lectura posible de la “obligatoriedad” en el título de la norma, como criterio de interpretación que además respeta el articulado de la misma es el previamente expuesto, que indica el deber del Estado de proveer la vacuna de forma gratuita, más nunca que ésta debe ser impuesta a menores de edad.
24. Con base en lo expuesto, considero que la Corte no podía declarar la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda y debió pronunciarse de fondo para determinar que la palabra “obligatoria” en el título de la norma debía entenderse como el deber del Estado de proveer la vacuna del VPH de forma gratuita. A su vez, debió armonizar esta lectura con los estándares aplicables sobre el consentimiento informado de los menores de edad y el ejercicio de la responsabilidad parental, así como con los límites del Estado para determinar políticas públicas en salud en los términos expuestos. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada