SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-750 15PROCESO DE EXPROPIACION-No resulta cierto que se impida al juez su labor de ponderación en la búsqueda de establecer una indemnización justa en favor del expropiado (Salvamento de voto) PROCESO DE EXPROPIACION-Funcionario judicial conserva margen de apreciación para definir valor del inmueble y daño emergente (Salvamento de voto) PROCESO DE EXPROPIACION-Restricción en el valor del lucro cesante que no constituye una exclusión (Salvamento de voto)EXPROPIACION-Fijación de la medida del lucro cesante en el equivalente de rentas dejadas de percibir hasta por seis meses contribuye a materializar las finalidades del legislador (Salvamento de voto)TOPE DE SEIS MESES PARA CALCULAR LUCRO CESANTE EN FASE DE NEGOCIACION POR EXPROPIACION-Inexistencia de ponderación (Salvamento de voto)PROPIEDAD PRIVADA-No tiene carácter absoluto (Salvamento de voto) PROPIEDAD PRIVADA-Constituyente le atribuyó características que la involucran en la satisfacción de intereses privados del titular y la comprometen en la realización de cometidos sociales (Salvamento de voto)PROPIEDAD-Función social (Salvamento de voto) EXPROPIACION-Interés público como factor que permite limitar la propiedad (Salvamento de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA-Impertinencia de condicionamiento (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes D-10708 y D- 10748.Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 4 y 6 (parciales) de la Ley 1742 de 2014, 399 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 y 33 (parcial) de la Ley 1682 de 2013Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RIOSEn esta ocasión debo manifestar mi discrepancia parcial respecto de lo resuelto en la sentencia C-750 de diciembre 10 de 2015. Son dos los asuntos que motivan mi desacuerdo con lo resuelto por la mayoría al estudiar, de una parte, la constitucionalidad del parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012 y, de otra, la del inciso quinto del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014.Por lo que concierne al contenido del parágrafo referido, el Pleno considero que no se ajusta a la Constitución dado que en su entender, la estipulación legal de un tope compensatorio para efectos de definir el monto del lucro cesante, límite fijado en el equivalente a las rentas que se dejaren de percibir hasta por un periodo máximo de seis meses, resulta contrario al artículo 58 de la Carta. Se adujo en favor de esa apreciación que la imposición de un límite abstracto impedía al juez ponderar los intereses del expropiado y de la comunidad en el cálculo de la indemnización justa, además, se constituiría en un obstáculo para el logro de la función de reparación de la indemnización, pues, no permitiría atender las circunstancias concretas desatendiéndose el imperativo constitucional citado.Estimo que en este punto no le asiste razón a la mayoría, dado que no resulta cierto que se impida al juez su labor de ponderación en la búsqueda de establecer una indemnización justa en favor del expropiado. Solo basta advertir que el funcionario judicial conserva el margen de apreciación para definir tanto el valor del inmueble, como del daño emergente y, es en el valor del lucro cesante en el cual se establece la restricción, la que en modo alguno constituye una exclusión, lo cual sí resultaría contrario a la Carta.La fijación de la medida del lucro cesante en el equivalente de las rentas dejadas de percibir hasta por seis meses, contribuye a materializar las finalidades del legislador en las situaciones en las cuales se contempla por éste la expropiación, cuales son la realización de proyectos de infraestructura de transporte, agua potable, saneamiento básico y demás actividades con cargo al Estado. Dichos objetivos encuentran asidero constitucional de manera general en el artículo 2 de la Carta y, de modo específico, en disposiciones como las contenidas en los artículos 334 y 366 Superiores; además de ser contestes con la cláusula del Estado Social de Derecho. La exclusión del texto legal en el cual se estableció el tope del lucro cesante, ordenada por la mayoría, so pretexto de proteger el margen de ponderación del juez, no tuvo en cuenta el telos referido, con lo cual el pleno no solo perdió de vista contenidos establecidos en la Constitución, sino que para justificar su decisión acudió a un ejercicio que paradójicamente no se corresponde con la ponderación. Con la restricción el legislador había establecido, por un lado, un tope que reconocía una suma de dinero por concepto de lucro cesante a favor del expropiado y, por otro lado, un límite que permite a la Administración expropiar el inmueble sin tener que desembolsar más recursos públicos que los fijados como máximo por tal concepto. Una decisión ponderada debió considerar tanto el margen favorable para el afectado, como el límite que protege los dineros de la Administración y, en la medida de lo posible, optimizar los contenidos, pero, la mayoría optó por eliminar un segmento del enunciado legal, cercenando la medida que blindaba a partir de cierto monto el erario estatal y maximizó el derecho del expropiado.También, como consecuencia, lamentablemente se privó a la administración de contar con un referente objetivo para la valoración del monto del bien en caso de tener que consignarlo de fracasar la negociación voluntaria y, no obstante la etapa contenciosa, aquella persista en expropiarlo para adelantar de inmediato la obra que se requiere, al margen de la estimación definitiva que resulte judicialmente, concretamente tratándose del supuesto previsto en el artículo 399, numeral 4 de la Ley 1564 de 2012.Entiendo que el constituyente garantizó la propiedad privada, pero, al igual que cualquier derecho establecido en la Carta, al estimar que no tiene carácter absoluto, le atribuyó características que la involucran no solo en la satisfacción de los intereses privados del titular de la misma, sino que la comprometen en la realización de cometidos sociales. Merecen en este punto recordarse las autorizadas palabras de León Duguit, quien en una de sus conferencias en 1911, titulada "La propiedad función social", exponía que "(...) si bien es cierto el propietario tiene el deber, y por tanto el poder, de emplear la cosa que posee en la satisfacción de las necesidades individuales (...)" también, sentaba que "El propietario tiene el deber, y por consiguiente el poder, de emplear su cosa en la satisfacción de necesidades comunes, de una colectividad nacional entera o de colectividades secundarias"En la sentencia C-295 de 2002, la Sala, al referirse al interés público como factor que permite limitar la propiedad como función social, manifestó:"La propiedad, en tanto que función social, puede ser limitada por el legislador, siempre y cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general de la comunidad, como, por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad etc; el interés individual del propietario debe ceder, en estos casos, ante el interés social."Se concluye entonces que la connotación de función social atribuidas a la propiedad, las causas habilitantes de la expropiación y el interés público que la orienta, fundan la constitucionalidad del apartado del enunciado legal, contenido en el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012 al cual me he referido; así lo indican la preceptiva constitucional, la jurisprudencia y la doctrina.En lo que atañe al pronunciamiento del inciso quinto del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, la mayoría se decantó por la exequibilidad, pero, la condicionó a que " cuantifique la indemnización en la etapa de expropiación, el cálculo del resarcimiento debe tener en cuenta los daños generados y probados con posterioridad a la oferta de compra del bien". Se adujo como razón que eventualmente podría tener cabida una interpretación según la cual se impediría el cálculo de los daños acaecidos con posterioridad a la fecha de la oferta de compra y tal significado del enunciado legal resultaría contrario a la Carta, pues, vedaría al juez la posibilidad de ponderar cuando la garantía de los derechos así lo requiera.Estimo que dicho condicionamiento no era pertinente. El texto legal reza "En caso de no llegarse a acuerdo en la etapa de enajenación voluntaria, el pago del predio será cancelado en forma previa teniendo en cuenta el avalúo catastral y la indemnización calculada al momento de la oferta de compra, en la etapa de expropiación judicial o administrativa. " Tal contenido no quebranta los mandatos superiores, pues se trata de una medida razonable y proporcional que establece una diferencia entre el precio que se paga por el predio en la fase de enajenación voluntaria y el que se puede cancelar en la etapa de expropiación. En la primera, el valor es el comercial fijado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en tanto en la segunda, se determina teniendo en cuenta el avalúo catastral. Se trata sin duda de un verdadero incentivo para quien de manera voluntaria accede a la negociación y agiliza el procedimiento que debe concluir con la entrega del bien inmueble a la Administración. La medida logra materializar al menos dos fines constitucionales, el primero, es el del cumplimiento de la función social de la propiedad, el segundo, es el de la realización de los principios de eficacia, economía y celeridad de la función Administrativa al servicio de los intereses generales. De contera, se contribuye a evitar la congestión de la Administración de Justicia, lo cual redunda en un mejor funcionamiento de dicho organismo.En mi sentir, el mandato legal, tal como fue concebido por el legislador, tampoco compromete la indemnización justa, pues esta no implica el resarcimiento de todos los intereses del afectado. Ha sentado esta Corporación al respecto:"la Corte constata que el artículo 58 Superior no exige que quien sea expropiado reciba además de la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, también el pago de todos los costos adicionales que sean necesarios para adquirir un bien de las mismas características al expropiado y restituir al particular a condiciones similares a las que tenía antes de la expropiación. La indemnización en caso de expropiación no debe cumplir siempre una función restitutiva y, por eso, no tiene que ser integral." (Sentencia C-1074 de 2002 M.P. Cepeda Espinoza)En suma, el inciso quinto del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 no solo se aviene con la Carta, sino que el motivo aducido para justificar el condicionamiento no se corresponde con lo sentado por la jurisprudencia; razones por las cuales un pronunciamiento de inexequibilidad simple hubiese sido lo constitucionalmente apropiado.Dejo así sentadas las razones de mi disidencia,Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTODEL MAGISTRADO ALEJANDO LINARES CANTILLOA LA SENTENCIA C-750 15NORMA SOBRE PRECIO DE ADQUISICION DE BIEN INMUEBLE EN ETAPA DE ENAJENACION VOLUNTARIA, DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE-Interpretación razonable que generaba duda constitucional (Aclaración y Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE PRECIO DE ADQUISICION DE BIEN INMUEBLE EN ETAPA DE ENAJENACION VOLUNTARIA-Procedencia de indemnización que incluye daño emergente y lucro cesante (Aclaración y Salvamento parcial de voto)OFERTA Y NEGOCIACION EN ETAPA DE ENAJENACION VOLUNTARIA-Reglas para calcular daño emergente y lucro cesante se aplican en etapa de expropiación (Aclaración y Salvamento parcial de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA Y EXPROPIACION-Integración de unidad normativa (Aclaración y Salvamento parcial de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA-Etapa que conduce a la expropiación precedida de la declaración de utilidad pública e interés social (Aclaración y Salvamento parcial de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA E INDEMNIZACION EN FASE DE NEGOCIACION Y EXPROPIACION ADMINISTRATIVA-Mantiene el tope para el lucro cesante mientras que en la fase de expropiación se elimina por vía judicial (Aclaración y Salvamento parcial de voto) EXPROPIACION POR VIA ADMINISTRATIVA Y VIA JUDICIAL-Condiciones diferentes (Aclaración y Salvamento parcial de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA Y VALOR COMERCIAL DEL BIEN-Ley incorporara mecanismo destinado a hacer más atractiva opción de preferir negociación a proceso judicial de expropiación (Aclaración y Salvamento parcial de voto) ENAJENACION VOLUNTARIA Y VALOR COMERCIAL DEL BIEN-Aval de preferir negociación a proceso judicial de expropiación ha generado asimetría que obra en detrimento de la etapa de negociación (Aclaración y Salvamento parcial de voto)EXPROPIACION-Legislador no puede limitar la valoración del perjuicio que en cada caso particular corresponde efectuar al juez (Aclaración y Salvamento parcial de voto)TOPE DE SEIS MESES PARA CALCULAR LUCRO CESANTE EN FASE DE NEGOCIACION Y TOPE EN ETAPA DE EXPROPIACION JUDICIAL-Condiciones diferentes (Aclaración y Salvamento parcial de voto)TOPE DE SEIS MESES PARA CALCULAR LUCRO CESANTE POR EXPROPIACION-Resulta legítimo imponer restricciones a la indemnización cuando sean razonables y proporcionadas (Aclaración y Salvamento parcial de voto)DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA-Indemnización del bien en la enajenación voluntaria no debe corresponder siempre a la restitutio in integrum (Aclaración y Salvamento parcial de voto) EXPROPIACION ILICITA-Procedencia de la restitutio in integrum (Aclaración y Salvamento parcial de voto) EXPROPIACION-Manifestación de la soberanía del Estado (Aclaración y Salvamento parcial de voto)EXPROPIACION-Competencia del legislador (Aclaración y Salvamento parcial de voto)TOPE DE SEIS MESES PARA CALCULAR LUCRO CESANTE POR EXPROPIACION-Legislador quebranta criterios de razonabilidad y proporcionalidad al fijar los conceptos de la indemnización (Aclaración y Salvamento parcial de voto)ENAJENACION VOLUNTARIA-Indemnización no corresponde al resarcimiento de todos los intereses del afectado (Aclaración y Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE SOBERANIA ESTATAL, ESTADO SOCIAL DE DERECHO E INTERES GENERAL-Riesgos por reconocimiento de indemnizaciones desmedidas (Aclaración y Salvamento parcial de voto)DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE EN ENAJENACION VOLUNTARIA-En la práctica internacional el reconocimiento corresponde a la indemnización que se aplica en expropiaciones ilegales o que infringen el derecho internacional (Aclaración y Salvamento parcial de voto)EXPROPIACION LEGAL-Tiene su fuente en una causa expropiandi precisa e inequívoca por razones de utilidad pública o interés social que garantiza el derecho de propiedad del particular (Aclaración y Salvamento parcial de voto)INDEMNIZACION POR EXPROPIACION-Legítimamente limitada por el Legislador (Aclaración y Salvamento parcial de voto) LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE POR EXPROPIACION-Restricción legal (Aclaración y Salvamento parcial de votoReferencia: expedientes D-10708 y D-10748Demanda de inconstitucionalidad contra: i) los artículos 6 (parcial) de la Ley 1742 de 2014 y 399 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 (expediente D-10708); así como ii) los artículos 4 y 6 (parciales) de la Ley 1742 de 2014 y 33 (parcial) de la Ley 1682 de 2013 (expediente D-10748)Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosCon todo respeto me permito precisar los aspectos puntuales de la sentencia respecto de los cuales salvé mi voto y aquellos en los que consideré necesario aclarar mi posición, así sea de manera sumaria.1. En primer lugar, me aparto de la decisión de la Sala Plena de declararse inhibida para examinar la constitucionalidad de los incisos 3 y 4 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 por ineptitud sustancial de la demanda. El cargo formulado por los demandantes contra los citados incisos planteaba que se desconocía la justa indemnización que debe pagar el Estado al titular del derecho que en la etapa de negociación directa termine por aceptar la oferta de negociación. La lesión alegada censuraba el parámetro legal conforme al cual se restringe a un término no superior a seis meses el pago del lucro cesante y, de otro lado, se circunscribe el desembolso del daño emergente al que fuere cierto y consolidado, excluyendo de este modo los daños futuros ciertos. La sentencia estimó que el reproche constitucional no cumplía con los requisitos fijados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Se aduce que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en la fase de oferta y de negociación directa, el daño emergente y el lucro cesante se incorporan en el precio del bien y, por consiguiente, en esta etapa, no hay lugar a la indemnización. La indemnización como tal corresponde, en esta visión, al elemento central de la expropiación judicial o administrativa; en cambio, el precio es el eje de la enajenación voluntaria. En este orden de ideas, cuando se negocia y se opta por la enajenación voluntaria, las normas que la regulan no podrían ser contrastadas, en el examen constitucional, con la exigencia constitucional de la “indemnización previa”, pauta superior de carácter constitucional que se predica exclusivamente de la expropiación. Dado que los incisos 3 y 4 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 se refieren a la fase de negociación, la Sala concluyó que la acusación, nucleada en torno de reproches sobre el concepto de “injusta indemnización” (C.P. art., 58) carecía de especificidad y suficiencia, y estaba condenada a ser desoída en razón de ineptitud sustancial. Contrariamente a lo sostenido por la mayoría, afirmo que el cargo formulado por los demandantes no ha debido desecharse y bien habría podido la Corte extender su escrutinio a esas normas. Sin necesidad de exponer en este escrito criterios sustanciales sobre la materia ni anticipar cuál habría sido el resultado final de haberse aceptado la ampliación del control de constitucionalidad, la lectura atenta de la demanda obliga a aceptar que en ella por lo menos se estructuraba una interpretación razonable de las normas acusadas que llegaba hasta el punto de generar una duda constitucional sobre el extremo planteado, todo lo cual ciertamente habría ameritado el examen de fondo. La lectura integral del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 y, en particular la del inciso 2, demuestran que el legislador, además de considerar en la etapa de oferta y negociación voluntaria que el valor ofrecido al titular de derechos reales debía corresponder al avalúo comercial, señaló textualmente que también incluiría, “de ser procedente, la indemnización que comprenderá el daño emergente y el lucro cesante”. En otras palabras, el legislador mismo es quien emplea en la fase de negociación el término “indemnización” en el artículo examinado. Más aún, la indemnización, que incluye el daño emergente y el lucro cesante, no se aplica siempre, sino cuando sea procedente, de modo que es un componente que puede o no darse en el marco de la enajenación voluntaria. Sumado a lo anterior, al referirse a la etapa de expropiación, la norma acusada en su inciso 5, establece que el pago del predio tendrá en cuenta el avalúo catastral “y la indemnización calculada en el momento de la oferta de compra”. Es decir que las reglas para calcular el daño emergente y el lucro cesante en la etapa de oferta y negociación, se aplican también en la etapa de expropiación, con la diferencia de que el daño emergente, que equivale al valor del bien, en la primera fase se comprende dentro del valor comercial y en la fase de expropiación corresponde al valor catastral. Así las cosas, independientemente de que la interpretación de la Corte sea que la indemnización sólo es aplicable en los casos de expropiación, el hecho es que en el artículo 6 de la Ley 1742 de 2014, el legislador concibió la posibilidad de indemnizar también en la fase de negociación y estableció que la manera como se calculaba la indemnización en la fase de oferta, se aplicaba igualmente a la fase de expropiación. Por ello los cargos formulados por los demandantes no debían, a mi modo de ver, ser desechados por la Corte so pretexto de que la indemnización se predica exclusivamente de la expropiación y que se configura un grueso desacierto cuando en la demanda se perfila un cargo referido a la etapa de enajenación voluntaria soportado en la presunta vulneración del artículo 58 de la Carta que, para la mayoría, vincula la indemnización únicamente a la fase de expropiación. En este sentido, considero que el artículo 58 de la Constitución constituye un parámetro relevante para el caso que se examina, pues la expropiación descrita en el mismo debe entenderse en sentido amplio, es decir, comprendiendo todo el proceso desde la fase de oferta y la negociación voluntaria, hasta la fase de expropiación propiamente dicha. También, si se repara en el contenido de los enunciados legales examinados por la Corte (inciso 5 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 y el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012) y se los relaciona con los enunciados legales excluidos del examen constitucional, no es difícil apreciar que integran una misma trama normativa y que no es posible efectuar un examen exhaustivo de constitucionalidad de las normas sujetas a este control sin tomar en consideración las disposiciones demandas y cuyo examen de constitucionalidad se abandonó a la hora de dictar la sentencia. Si el concepto y la extensión misma de la indemnización, calculada en la etapa de enajenación voluntaria se traslada a la etapa de expropiación, no se entiende que la Corte haya sepultado el cargo que se esgrime en el primer caso y aceptado estudiarlo solo en el segundo caso, no obstante ser idénticos y proyectarse de la misma manera en el valor del bien que al final ingresa en el dominio público y sale del dominio privado. La figura de la enajenación voluntaria tal vez ha sido asumida sobrevalorando las instituciones del derecho privado y eso podrá explicar que se le niegue de manera tan tajante a los demandantes que ciertos aspectos de la misma puedan confrontarse con los mandatos del artículo 58 de la Constitución. Creo que es importante corregir esa postura, pues una cosa es la enajenación que tiene como trasfondo normativo el derecho privado y otra la que se lleva a cabo en el contexto aquí tratado. La enajenación voluntaria a la que se refiere la Ley 1472 de 2014, se inscribe como etapa de un procedimiento que conduce derechamente a la expropiación y que está precedida de la declaración soberana de utilidad pública e interés social que hace el Legislador con el fin de adquirir y tomar el control de derechos reales necesarios para cumplir distintos fines del Estado, lo que conduce a ampliar las competencias de diversas autoridades y adoptar decisiones que tienen efectos inexorables en la órbita de los particulares y en la hacienda pública. No se dude que si el particular acepta la enajenación, no lo hace en el marco de un mercado libre, sino que lo hace para responder a la exigencia de un imperativo público y colocarse en una etapa temprana de un procedimiento complejo en la que puede defender mejor sus intereses, pues las alternativas ya pertenecen al campo del derecho público y desde este se ordenan y se trazan: o el valor del bien se define de común acuerdo y en el marco de la ley que ya ha dispuesto la utilidad pública o el interés social en la adquisición del bien o el valor de éste al final lo determina la autoridad. A la luz de esta consideración, luce definitivamente demasiado formalista y reduccionista la posición adoptada en la sentencia –que se exterioriza en la inhibición que proclama en su parte resolutiva-, que soslaya el hecho de que la enajenación voluntaria, en este caso, es un etapa de la actuación expropiatoria que tiene en la ley una arquitectura sustantiva y procesal más global y compleja de la que se adopta en la sentencia y que no se reduce a la etapa final en la que se ultima el propósito de adquisición o transferencia al Estado de un derecho patrimonial de un privado, pero que también preside y orienta las etapas previas. Ahora bien, la decisión de la Sala de inhibirse respecto de este cargo tiene un efecto adicional. Al dejar vacante el cargo y sin respuesta en la sentencia, la indemnización en la fase de negociación -por consiguiente también en la de expropiación administrativa-, mantiene el tope para el lucro cesante, mientras que en la fase de expropiación, en la vía judicial, se elimina. Esto es así porque la sentencia declaró inexequible la expresión “hasta por un periodo máximo de seis (6) meses” contenida en el parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012. Lo anterior genera condiciones diferentes en la expropiación por vía administrativa y por vía judicial, no obstante que la voluntad legislativa estuviera orientada a establecer reglas semejantes y, de otro lado, puede eventualmente llevar a que en la práctica los titulares de derechos reales prefieran no negociar porque la expropiación en su acepción más estricta les resulta más conveniente desde la perspectiva patrimonial. De este modo, el diseño legislativo se desvirtúa en sede de control constitucional, inclusive contra la intención de la misma Corte. Nótese que la sentencia, correctamente encontró ajustado a la Constitución, que la ley incorporara un mecanismo – valor comercial del bien como base de la enajenación voluntaria-, destinado a hacer más atractiva la opción de preferir la alternativa de negociación a la de pasar al proceso judicial de expropiación (valor catastral). Aunque la Corte haya extendido su aval a este mecanismo con el fin de favorecer la etapa de enajenación voluntaria, a la postre en este momento ha generado -sin quererlo- una asimetría que obra en detrimento de la etapa de negociación.La aludida asimetría puede tener vocación de permanencia, como quiera que en este estado -luego de dictada la sentencia-, así en una posterior demanda se supere el defecto sustancial del cargo respecto de las referidas disposiciones aplicables a la etapa de negociación, la concepción de la mayoría que repudia como parámetro de confrontación lo ordenado en el artículo 58 de la Constitución, conducirá sin duda a dejar intacta dicha diferencia perpetuándola y borrando de raíz el indicado incentivo a negociar. En efecto, ya en los términos de la sentencia, si la negociación pierde todo anclaje con el artículo 58 de la Constitución -reservado exclusivamente para la etapa de expropiación propiamente dicha-, una restricción legal como la de vedar toda aceptación de lucro cesante que supere seis meses, no vulneraría ninguna norma constitucional, toda vez que bien podría la ley ordenar a la autoridad negociar con ese límite y, por supuesto, de ninguna manera el particular estaría obligado a aceptar o rehusar en esas condiciones la oferta que se le cursara. Asoma en la sentencia una contradicción -es constitucional estimular la negociación-, pero al mismo tiempo, por otra vía marchita esa opción.
2. De otro lado, comparto la decisión mayoritaria de declarar la inexequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, porque si bien el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en esta materia, no puede limitar de manera tan puntual y categórica la valoración del perjuicio que en cada caso particular corresponde efectuar al juez. No obstante lo anterior reitero que, el hecho de que la Corte no se haya pronunciado sobre la constitucionalidad del tope de seis meses que la ley fija para calcular el lucro cesante en la fase de negociación en la Ley 1472 de 2014, y el haber declarado inexequible el mismo tope en la etapa de expropiación judicial, lleva al establecimiento de condiciones diferentes dependiendo de si se realiza por vía judicial –aplicando la denominada “Ley de Infraestructura” o el Código General del Proceso- o administrativa, contrario a la voluntad del legislador que pretendía, en este aspecto, homogeneizar todo el proceso de expropiación en lo que concierne a sus dos etapas. De esta manera, es posible que en ocasiones el valor de la indemnización en la expropiación exceda el hipotético valor que se cancelaría al titular del derecho en la enajenación voluntaria.Así las cosas, es probable que en adelante el particular se vea más atraído a litigar, situación que va en detrimento de la eficiencia que debe rodear este tipo de procesos para que el Estado pueda efectuar las obras necesarias con miras a cumplir con sus fines constitucionales y puede a la postre generarse un alejamiento notorio entre los intereses del particular y los de la comunidad desconociendo los artículos 1 y 58 Superiores. De ninguna manera se trata de escamotear los derechos de los titulares de derecho reales y de que se reduzca el espectro de sus garantías. Sin embargo, el divorcio de vías que se abre como consecuencia de la situación creada, bien puede desembocar en un horizonte acentuadamente litigioso al trastocarse inadvertidamente el diseño legal inscrito en el propósito de favorecer la negociación y buscar que la etapa judicial conservase fundamentalmente su sentido de garantía.Aunque estoy de acuerdo en que el tope de seis meses establece una regla abstracta que no atiende las situaciones particulares de casa caso, y por ello concuerdo con la decisión mayoritaria, considero que sí resulta plenamente legítimo imponer ciertas restricciones a la indemnización cuando se trata de expropiaciones que respondan al ejercicio del poder soberano del Estado para garantizar el interés general y aquellas sean razonables y proporcionadas. De este modo, es válido que por parte del Legislador se trate de estimular la negociación y evitar entronizar situaciones de litigio endémico en esta materia, así ello represente de alguna manera la imposición de ciertos límites o cargas a la expectativa del ciudadano frente a la compensación que pueda recibir por la pérdida de su bien.Claramente, del texto y del espíritu del artículo 58 de la Constitución, no se desprende que la indemnización del bien deba corresponder siempre a la restitutio in integrum, la cual en cambio sí procede en los casos de expropiación ilícita. De acuerdo con los estándares mínimos de indemnización que se aplican a nivel internacional, cuando se hace uso legítimo de los mecanismos de expropiación no es necesario que la indemnización sea adecuada, es decir completa, pues basta con que la misma sea apropiada. En efecto, la expropiación como manifestación de la soberanía del Estado, ya sea para cumplir un deber o para ejercer una prerrogativa, no se reduce a ser una operación meramente económica, sino que está llamada a conciliar los intereses privados y los intereses de la comunidad y, en este sentido, como lo reconoce la sentencia, la ponderación está llamada a jugar un papel esencial. No se trata de privar injustamente al privado de su derecho, sin ninguna compensación, ni alterar el principio de igualdad ante las cargas públicas; sin embargo, la norma constitucional autoriza realizar una ponderación de los derechos e intereses enfrentados, que permita poder cumplir finalidades y exigencias superiores del Estado o de la comunidad, sacrificando posiciones privadas que deben desde luego ser indemnizadas en el grado que resulte razonable y proporcionado y que no necesariamente apareja la compensación total de todos los perjuicios o costos que puedan alegarse o inclusive probarse.La ponderación que en su momento está llamado a ejercer el juez, debe operar en el marco establecido por el legislador. Desde un punto de vista general, se reconoce constitucionalmente en cabeza del legislador una amplia esfera de competencia para regular todos los elementos de la figura de la expropiación, tanto en sus aspectos procedimentales como sustanciales. La sentencia parte de la premisa que en esta materia, el legislador dispone de una dilatada capacidad de configuración normativa, desde luego dentro del marco de la Constitución y del respeto del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, la fijación de un periodo máximo de seis meses para la inclusión de un concepto de lucro cesante dentro de la indemnización, manifiestamente petrifica un criterio que no puede en la realidad aplicarse de esa manera uniforme en todos los casos. Por ello no se descarta en absoluto que el Legislador introduzca reglas en este asunto y fije los conceptos de la indemnización y lleve a cabo en un plano general ponderaciones que permitan armonizar el interés público y el interés privado. Lo que se cuestiona es que lo haga quebrantando criterios elementales de razonabilidad y proporcionalidad, como ocurre en este caso, puesto que ese límite temporal emana del puro y simple arbitrio y despoja al juez de toda posibilidad de corrección o ajuste. En todo caso, no es claro en la disposición legal -ni se estudia en la sentencia- si ese límite temporal obedece al hecho de que en el valor del bien o en su avalúo se hubiera ya incorporado como justo precio la capacidad de generación de renta o de utilidad derivado del mismo, evento en el cual la limitación temporal señalada podría en muchos casos ostentar plena razonabilidad.
3. Teniendo en cuenta la idea anteriormente expuesta, en el sentido que la indemnización no corresponde al resarcimiento de todos los intereses del afectado, me aparto de la decisión de la Sala Plena de declarar la exequibilidad condicionada del inciso 5 del artículo 6 de la Ley 1742 de 2014 por la violación del artículo 58 Superior.Dicha norma disponía que en la fase de expropiación, el valor de la indemnización era el calculado en el momento de la oferta, pero la Corte lo declaró exequible en el entendido que dicho valor también incluyera “los daños generados y probados con posterioridad a la compra del bien”.Reitero de una parte, que este entendimiento del inciso 5 podría estimular el litigio excesivo, en vista de que se reconocen también los daños posteriores a los estimados al momento de la oferta. Se abre un escenario que puede albergar conductas y comportamientos incontrolables, tanto por acción como omisión, que al final se buscará traducir en términos de ulteriores y mayores costos para el Estado. De la misma manera que la declaración oficial de utilidad pública que afecta determinados derechos reales, se propone evitar cierto tipo de conductas respecto de los bienes potencialmente cubiertos por ella, también la oferta comunicada debe asegurar la fijación de una pauta de valor que en principio no debería ser desconocida, justamente para no propiciar situaciones en las que pueda erosionarse el cumplimiento concreto y efectivo de una finalidad estatal digna de protección. El legislador, en este campo, tiene a mi juicio plena competencia para sentar una regla y optar por una política, entre otras. Asimismo insisto en los riesgos que supone para el principio de soberanía estatal ligada al Estado Social de Derecho y para el logro del interés general y demás valores constitucionales, el hecho de que se reconozcan indemnizaciones desmedidas. Tal y como se anotó previamente, la expropiación que regula el artículo 58 Superior corresponde a una actividad legítima de las autoridades, razón por la cual, en principio la indemnización no puede tener naturaleza restitutoria ya que su fuente no es el daño antijurídico –C.P. art. 90-, sino la pretensión de materializar los fines del Estado Social y garantizar los derechos de los ciudadanos, dando cabida siempre a una debida ponderación de los intereses públicos y privados. Otro modo de entender esta cuestión, puede en el fondo implicar un lastre demasiado oneroso para un Estado Social de Derecho, comprometido en la realización de cambios y acciones que demandan de ciertos particulares sacrificios que no deben ser compensados más allá de lo que se estime dentro de la ley y el respeto al debido proceso, razonable y proporcionado. Si bien el legislador nacional ha establecido que la indemnización incluso en los casos de expropiación lícita puede incluir el daño emergente y el lucro cesante, resulta relevante considerar, por ejemplo, que en la práctica internacional -aunque no hay estándares fijos-, en general, el reconocimiento de estos perjuicios corresponde a la indemnización completa que se aplica en las expropiaciones ilegales o que infringen el derecho internacional, mientras que en las legales solo se exige que la indemnización sea justa, es decir, que logre equilibrar satisfactoriamente los intereses de la comunidad con los derechos fundamentales de los particulares, lo cual supondría el simple reconocimiento del daño emergente limitado a los daños ciertos claramente fijados en la etapa previa a la oferta. En este punto es necesario reiterar que las expropiaciones legales, que no infringen el derecho nacional ni el internacional, se producen cuando mediante dicho acto se persigue materializar un propósito público o de interés general, sin que el mismo responda a una decisión arbitraria o discriminatoria y respetando el debido proceso. De este modo, la expropiación conlleva el pago de una compensación adecuada según ciertos estándares como el valor justo de mercado. Así entonces, la expropiación legal que tiene su fuente en una causa expropiandi precisa e inequívoca por razones de utilidad pública o interés social y que comporta una adecuada indemnización, no solo es un instrumento de los poderes públicos para realizar los fines sociales y económicos que le han sido confiados por la Constitución, sino que garantiza el propio derecho de propiedad del particular al reconocer de manera proporcionada y razonable el daño causado por la misma.En este orden de ideas, la indemnización puede ser legítimamente limitada por el Legislador. Esto significa que tanto el lucro cesante como el daño emergente pueden ser restringidos por la ley estableciendo, por ejemplo, que se compensarán los daños ciertos y probados hasta el momento de la presentación de la oferta y no con posterioridad a la misma. En resumidas cuentas, es justo para evitar una afectación irrazonable al derecho de propiedad, que el Estado compense al particular, pero cuando la expropiación es legal basta con reconocer la pérdida del bien de acuerdo con su justo valor en el mercado y limitando el reconocimiento del daño emergente y el eventual del lucro cesante, a los daños ciertos y probados antes de la presentación de la oferta.En los términos anteriores dejo consignado mi salvamento de voto parcial y, en lo pertinente, mi aclaración de voto.ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado