Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-741 15ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección del interés superior del menor (Aclaración de voto) ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección de las personas con discapacidad (Aclaración de voto)DERECHO A LA SALUD MENTAL-Fundamental (Aclaración de voto)DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Preceptuado en la Ley Estatutaria (Aclaración de voto)PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES DE SALUD MENTAL-Valoración por Juez y funcionarios de la Administración debe tener en cuenta atención y tratamiento del que se ha sido objeto por eventual transgresión del derecho a la salud y a contar con una familia PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES DE SALUD MENTAL-No debe bastar certificación médica legal como elemento de análisis porque puede acaecer que sin haber tratamiento y cuidado requerido en un tiempo prudencial haya recuperación (Aclaración de voto)DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Deberes del juez DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Juez debe valorar la entrega en adopción de los hijos (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-10813. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVAComparto la conclusión a la cual arribó el Pleno al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, considerando que exigir la certificación del Instituto de Medicina Legal para tener por establecida la falta de padre o madre en la hipótesis contemplada en el inciso 3 del enunciado legal referido se ajusta a la Carta, sin embargo, estimo insuficientes los fundamentos vertidos en el proyecto de ponencia aprobada, pues creo que la inclusión de otras razones a las que me refiero enseguida, resultan necesarias para evitar eventuales confusiones y poner de presente que la decisión se orienta tanto a proteger el interés superior del menor, como a tener en cuenta los derechos de quienes sufren una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica.En mi sentir, en la ponencia se debió advertir que el derecho a la salud mental es un derecho fundamental tal como se ha establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 1616 de enero de 2013, cuyo artículo 3 inciso 2 se consagra:"La Salud Mental es de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, es un derecho fundamental, es tema prioritario de salud pública, es un bien de interés público y es componente esencial del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de colombianos y colombianas. "Esta idea se refuerza con lo preceptuado en la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud, la cual sin hacer tan específica distinción, sí destaca, en su artículo 11, la protección especial que se debe brindar a las personas vulnerables como aquellas que se hallan en condición de discapacidad.Se trata de poner de presente que al valorarse por el Juez y los funcionarios de la Administración la situación de las personas a quienes se les pretende privar de la patria potestad por razones de salud mental, se debe tener en cuenta la atención y tratamiento del cual han sido objeto, pues, a una eventual transgresión de su derecho a la salud puede seguir un quebrantamiento de su derecho a contar con una familia. No debe bastar la mera certificación médica legal como elemento de análisis en casos concretos. Bien puede acaecer que quien sin haber sido objeto del tratamiento y cuidado requerido, al contar con dicha prestación, en un tiempo prudencial, recupere las condiciones que le permitan continuar con la patria potestad discutida.Tampoco hubiese sobrado referirse a lo dispuesto en la Ley 1306 de 2009, cuyo artículo 50 establece:ARTÍCULO

50. SITUACIONES DE FAMILIA DEL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA. Todo acto relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental absoluta deberá tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de estos actos el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen.Dentro de estos procesos el Juez de Familia deberá escuchar a la persona con discapacidad mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.En todo caso, para la determinación de la filiación de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental absoluta concebido durante la interdicción, se deberán practicar las pruebas científicas que permitan tener la mayor certeza sobre la filiación, de conformidad con la Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten, sustituyan o adicionen.PARAGRAFO. Los sujetos con discapacidad no podrán ser discriminados por su situación en cuanto a las relaciones de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos relacionados con la constitución de una familia y su participación en ella. Corresponde al Juez de Familia autorizar las restricciones a estos derechos por razones de protección del individuo.El mandato citado destaca que es el Juez, quien con todos los elementos de juicio, debe valorar la entrega en adopción de los hijos en el caso de padres con situaciones de discapacidad mental absoluta. El certificado médico-legal emanado de la autoridad estatal bien puede ser controvertido y resulta perfectamente posible que desde una perspectiva científica tal experticio sea desvirtuado. No advertir esta situación deja a los padres con enfermedades o anomalías psíquicas en una verdadera situación de indefensión de su derechos.La guarda y realización de los derechos de los padres enfermos o discapacitados, debe ser un elemento de juicio a considerar frente a la declaración de Medicina Legal. No advertir tal situación puede trasmitir el erróneo mensaje, según el cual, el interés superior del menor es el único factor a tener en cuenta en circunstancias como las que señala la norma objeto de estudio en la sentencia proferida por el Pleno.La falibilidad sobre el experticio que define la salud mental del ser humano debe ser tenida en cuenta por el Juez, más cuando lo que está involucrado son derechos tan delicados como los de los niños y los de personas en situación de vulnerabilidad por su salud mental. No sobraría en este punto recordar lo dicho por Thomas Szasz en su elocuente volumen "el mito de la enfermedad mental":"(...) por consiguiente, la conducta de un determinado psiquiatra (...) puede ser la de un médico, un sacerdote, un amigo, un consejero, un maestro, un psicoanalista o cualquier clase de combinaciones de éstos. Es un psiquiatra en tanto sostiene que se orienta hacia el problema de la salud y la enfermedad mentales. Pero imaginemos por un momento que ese problema no existe. Supongamos además que estas palabras se refieren a algo que no es más sustancial o real que la concepción astrológica de las influencias planetarias en la conducta humana. ¿A qué resultado llegaríamos? (...)1 Szasz Thomas., el mito de la enfermedad mental, trad. Flora Setaro, Colección Ensayo Contemporáneo, Ed. Opera Mundi Circulo de Lectores Barcelona 1999 p 40.En estos términos dejo sucintamente esbozados algunos aspectos que, de haberse tenido en cuenta, hubieren consolidado el sentido de la decisión adoptada que en todo caso compartí.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Ver Sentencias C-055 de 2010, C-879 de 2011, C-889 de 2012, C-1017 de 2012 y C-579 de 2013, entre otras. Cfr. Sentencia C-595 de 1996. Cfr. Sentencia C-821 de 2005. Ver Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. y S.V. María Victoria Calle Correa; A.V. Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ivan Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Luis Ernesto Vargas Silva. Ver Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 dispone al respecto: “La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre asegurarse que los niños, niñas y adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ibidem. Ver Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Ver, entre otras, las sentencias T-979 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño, T-514 de 1998, MP. José Gregorio Hernández Galindo, y T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Convención dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. El Pacto dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. La Declaración dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de orientación. Esta Declaración consagra en su artículo 25-2 que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. Ver, Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa, entre otras. Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. ║ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ║ Artículo 8o. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ║ Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. ║ En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Artículo 66:“la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. Ver Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo. Al respecto ver el Preámbulo al Convenio de la Haya relativo a la protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional. Sobre los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica de la adopción ver las sentencia C-562 de 1995, T-881 de 2001, entre otras. El artículo 64 dispone expresamente que como consecuencia de la adopción “adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo (…) [y] el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad (…)”. Ibidem. Ibidem. El Artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que la resolución que declara la adoptabilidad produce la terminación de la patria potestad del niño, la cual debe ser inscrita en el correspondiente registro civil. Ibidem. Ver Sentencias C-041 de 1994; C-459 de 1995; C-468 de 2009, entre otras. Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo. Ibidem. Ibidem. Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ver Sentencia T-587 de 1998 y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ver por ejemplo la sentencia T-442 de 1994, MP. Antonio Barrera Carbonell y T-715 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero. Ver la sentencia T-278 de 1994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ibidem. Ibidem. Ver Sentencias T-510 de 2003, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver Sentencias T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa Ibidem. Ibidem. Ibidem. Al respecto las Sentencias C-656 de 96, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Consultar las Sentencias T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-248 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Como se indicó, los parámetros que se han de tener en cuenta para establecer si la madre se encuentra en condiciones o no de dar un consentimiento apto son: (1) no puede ser en el momento del parto; (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas; (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes -esto en un lenguaje inteligible para los no abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la Ley para revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado. Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibidem. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Ver Sentencia C- 824 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem. Sentencia C-066 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver Sentencias T-207 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ver Sentencia T-288 de 1995, y C-983 de 2002, entre muchas otras. Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y C-640 de 2010. Ver también las Sentencias T- 826 de 2004, T-288 de 1995 y T-378 de 1997. Ver igualmente el Auto 06 de 2009. Ver Sentencia C-128 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-156 de 2004. Entre otras, las sentencias T-560 de 2007 y T-003 de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería. Ver las sentencias T-1118 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-061de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-989 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-1015 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-595de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Consultar Sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería, entre otras. Ver las sentencias T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-595 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas, C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto las Sentencias T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, las sentencias T-090 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-602 de 2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-531 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-661 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1031 de 2005 MP. Humberto Sierra Porto. Entre otras, las sentencias T-321 de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-179 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-061 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-518 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-816 de 2007 MP. Clara Inés Vargas. Entre otras, las sentencias T-170 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-984 de 2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-884 de 2006 MP. Humberto Sierra Porto, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-792 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-443 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-440 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras, la sentencia T-909 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería. Entre otras las sentencias T-850 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-492 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-988 de 2007 MP. Antonio Sierra Porto. Ver la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentaría, entre otras. Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa. Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.