SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-736 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIALIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REGIMEN DE SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Alcance (Salvamento de voto)Considero que una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier proporción, existe también una sociedad de economía mixta. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES EN SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Aplicación (Salvamento de voto)EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA-Distinción (Salvamento de voto)GOBIERNO-Distinción frente al concepto de administración pública (Salvamento de voto)Considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por las políticas del gobierno. Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumuladosDemanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2º literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo 14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.Magistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:1. En primer término, discrepo de los numerales primero, segundo y quinto de la parte resolutiva de la presente decisión, ya que no comparto la declaratoria de exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de la expresión “mayoritariamente” contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni la declaratoria de exequibilidad de las expresiones “en las que la nación o sus entidades posean el noventa (90%) o mas de su capital social”, contenida en el artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976, y “en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social” y “oficiales”, contenida en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto considero que dichas expresiones han debido ser declaradas inconstitucionales, ya que restringen la consideración de empresas de servicios públicos mixta o sociedades de economía mixta a aquellas que tengan un porcentaje de capital público del 50% o un capital mayoritariamente público.En forma contraria, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara al considerar sociedades de economía mixta a todas aquellas con participación de capital privado y público independiente del porcentaje de participación del capital público en la conformación del capital social. Así mismo, discrepo de la declaratoria de constitucionalidad de las disposiciones relativas al tema de la aplicación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones exclusivamente a los miembros de juntas y consejos directos de sociedades de economía mixta con un capital público igual o superior al 90%, cuando debería aplicarse a todas las sociedades de economía mixta independientemente de la configuración de su capital social y el porcentaje de participación de capital público. Igualmente, considero que las sociedades de economía mixta deben considerarse como parte de la estructura de la administración pública con todas las consecuencias jurídicas que de ello se derivan como la intervención, control y vigilancia por parte del gobierno.
2. De conformidad con lo expuesto, manifiesto mi conformidad con el proyecto original presentado por el magistrado sustanciador, en el cual se declaraban inexequibles las expresiones demandadas de los numerales 6 y 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y del artículo 1º del Decreto-ley 128 de 1976 y del artículo 102 de la Ley 489 de 1998, por cuanto en mi concepto, los nuevos argumentos presentados en esta sentencia no son fuertes para variar dicha posición que presenta la interpretación conforme con la Constitución. Es de reiterar que la Constitución Nacional, en sus artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y la jurisprudencia de la Corte es clara en el tema de las sociedades de economía mixta, al considerar que cualquiera sea el porcentaje del capital estatal en una entidad, constituye una sociedad de economía mixta y hace parte de la estructura del Estado y por lo tanto de la administración pública, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica. Ahora, con la nueva tesis planteada en esta sentencia, las sociedades de economía mixta con capital público minoritario quedan sin control y el dinero del Estado queda desprotegido, lo cual no es sólo inconstitucional sino se encuentra en franca contravía del interés público. Así, en sentencia C-953 de 1999 se determinó que la categoría de mixta se derivaba precisamente de que el capital social se formaba por aportes del Estado y de los particulares y se insistió en que no obstante que el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta, “[e]llo no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, … lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución”. Así mismo en la sentencia C-316 de 2003 la Corte resumió los elementos característicos de la sociedad de economía mixta, dentro de las que se encuentra que su capital está integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción. Por tanto, es de concluir que cualquier entidad societaria en la que el Estado participe con recursos públicos para la conformación de su capital social, independientemente del monto en que lo haga, es una sociedad de economía mixta.
3. El suscrito magistrado no comparte tampoco la tesis de esta sentencia fundamentada en el argumento de la libertad configurativa del legislador, en el sentido que el legislador puede reconocer o no una entidad como de economía mixta, cuando la tesis de la Corte ha sido que necesariamente son sociedades de economía mixta aquellas sociedades en donde exista capital estatal, no importando el porcentaje de este último. De esta forma, considero que una cosa es que el legislador pueda regular el régimen de las sociedades de economía mixta, de conformidad con el artículo 150-7 de la Constitución Nacional, y otra muy distinta, que el legislador pueda decidir cuáles son sociedades de economía mixta, por cuanto ello ya se encuentra definido por la propia Constitución y la jurisprudencia de la Corte, de manera que son aquellas que se encuentran conformadas por capital privado y público, no importando el porcentaje de capital público, ya que si existe capital público en cualquier proporción, existe también una sociedad de economía mixta. De otra parte, la tesis de esta sentencia es que el legislador es quien puede o no incluir a las sociedades de economía mixta como parte de la administración pública. La tesis del suscrito magistrado, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte, es que es la propia Constitución la que incluye a las sociedades de economía mixta como parte de la estructura de la administración pública, y ello independientemente de la participación de capital estatal en la conformación del capital social de dichas sociedades, pues es suficiente que haya participación de dineros públicos para que tengan que ser consideradas también sociedades de economía mixta.Por consiguiente, considero que la presente sentencia parte de una premisa equivocada, esto es, la tesis de que el legislador puede decidir cuál es sociedad de economía mixta independientemente del capital de origen, mientras que por el contrario es la propia Constitución la que ordena que se entienda por sociedades de economía mixta a todas las empresas o entidades con participación de capital público independientemente de su monto o porcentaje del capital social.4. En este orden de ideas, considero que lo único que diferencia las empresas industriales y comerciales de las sociedades de economía mixta es el origen de capital, puesto que en todo lo demás son iguales, por cuanto se rigen por normas de derecho privado, pero en cuanto las sociedades de economía mixta poseen capital público, en cualquier porcentaje, se encuentran sujetas al control y vigilancia y la intervención del Estado. De este modo, así como se puede intervenir lo ajeno, la propiedad privada, con mayor razón el Estado está en todo su derecho de intervenir, controlar, vigilar y fiscalizar lo propio. Esto hace parte de la definición de Estado Social de Derecho, que puede intervenir en la sociedades de economía mixta. Por estas razones, discrepo de la tesis de que el legislador puede definir cuando haya capital público o cuando éste sea minoritario, si son o no sociedades de economía mixta, y si hacen parte o no de la administración pública, sino que considero que es claro que todas las entidades en las cuales exista participación de capital privado y público, independientemente del porcentaje de este último en el capital social, deben considerarse, conforme a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional como sociedades de economía mixta. Definida la premisa anterior sobre la naturaleza de las sociedades de economía mixta, es necesario concluir también que éstas, independientemente de la participación del capital público, hacen parte de la administración pública, de conformidad con los artículos 150-7, 300-7 y 313-6 y están sometidas a un control fiscal –art.267 CN- y control político –art.208 CP-.4. En relación con el estudio de los conceptos de gobierno y administración que se realiza en la parte motiva y considerativa de la presente sentencia, disiento de la equivalencia que se propone respecto de dichos conceptos, ya que considero que desde el punto de vista analítico y jurídico el concepto y la definición de gobierno y de administración pública difieren en cuanto presentan una naturaleza y unas funciones distintas.En consecuencia, considero necesario precisar que una cosa es el gobierno, a quien compete gobernar, y otra cosa, es la administración a quien compete administrar. Se gobierna a los hombres y se administra a las cosas. Lo primero tiene una naturaleza y función política, mientras que lo segundo presenta un carácter operativo y técnico. A partir de esta diferenciación básica, es que el marxismo consideraba, que si se acababa el Estado y junto con él al gobierno, ello no equivaldría a la ausencia de administración, por cuanto podía existir administración de la cosa pública, sin existencia de gobierno y sin Estado. En nuestro sistema jurídico coinciden en un mismo órgano el gobierno y la administración, pues esta última se encuentra en cabeza del gobierno, pero ello no significa que se diluya la diferencia conceptual respecto de su naturaleza y función, por cuanto como ya se explicó son de naturaleza esencialmente diferentes. Así, el gobierno está encargado de la dirección del Estado y de la adopción de las decisiones políticas, mientras que la administración se encarga de la ejecución de las leyes, la aplicación técnica e implementación de las políticas demarcadas por las políticas del gobierno. Es precisamente a partir de esta divergencia de conceptos que surge la diferenciación entre políticos y técnicos y la discrepancia entre aquellos que consideran como mejor opción un gobierno de políticos y aquellos que argumentan en favor de un gobierno de técnicos. A este respecto, Norberto Bobbio critica el ideal platónico del gobierno de los sabios, por cuanto considera que el ciudadano común y corriente se encuentra también capacitado para gobernar y tomar las decisiones políticas que se requieren en aras del interés común, y que no se necesita de una especial genialidad para saber lo que más le conviene e interesa a las mayorías en una democracia, esto es, educación, salud, trabajo, redistribución justa de la riqueza, etc. Así mismo Alf Ross en “por qué democracia” analiza este problema referente a las diferencias entre el gobierno de los políticos y el gobierno de los técnicos, los cuales deben dedicarse mejor a administrar que a gobernar. Por estas razones, me aparto de la equivalencia propuesta entre el concepto de gobierno y el concepto de administración pública, equivalencia que desconoce la diferencia conceptual y jurídica entre los mismos.Con fundamento en las razones expuestas, me aparto de la nueva posición jurídica sostenida en esta sentencia y salvo mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- C.P. ARTICULO
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. C.P. ARTICULO
113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. C.P. ARTÍCULO
123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. Esta disposición legal es del siguiente tenor:“Ley 489 de 1998. Artículo
113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.” C.P. ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:…
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.C.P. ARTICULO
300. Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:…
7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. C.P. ARTICULO
313. Corresponde a los concejos: …6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Esta sentencia habría sido reiterada por la misma Sala del consejo de Estado, dice la demanda, en los pronunciamientos de 27 de abril de 2006 y de 2 de agosto del mismo año. Recuérdese que estas normas, al señalar cómo está integrada la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y cuáles son las entidades descentralizadas del orden nacional, respectivamente, sólo enumeran a la ESP oficiales. Cf. Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. El concepto de descentralización encuentra su primer soporte constitucional en le artículo 1° de la Constitución Política, que indica que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica unitaria, descentralizada…” Sentencia C-216 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ibídem. Cf. Constitución Nacional de 1886 artículos 76 numeral 10 y 120 numeral 5° y Decretos leyes 1050 y 3130 de 1968 Cf. Decreto 130 de 1976 Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis Sentencia C-953 de 1999, M.P Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-629 de 2003, M.P Álvaro Tafur Gálvis. Ibídem. ARTICULO
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
7. Determinar la estructura de la administración nacional y … crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.ARTICULO
300. Modificado. Acto Legislativo 01 de 1996Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:7. Determinar la estructura de la Administración Departamental… y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.ARTICULO
313. Corresponde a los concejos:
6. Determinar la estructura de la administración municipal… y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. Ciertamente, el último inciso de dicha norma superior reza así: “Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” ARTICULO
354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Sobre la pertenencia de la Vicepresidencia a la Rama Ejecutiva del pder público puede consultarse la Sentencia C-727 de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. ARTICULO
354. Habrá un Contador General, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del Presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Cf. Sentencia C-720 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-078 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz CONSTITUCIÓN POLÍTICA, ARTICULO 267. “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados , fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” Sobre el control fiscal en entidades de naturaleza mixta, esta Corporación ha explicado dicho control fiscal tiene por objeto la protección del patrimonio de la Nación, “y por lo tanto recae sobre una entidad, bien pública, privada o mixta, cuando ella recaude, administre o invierta fondos públicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “...ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.(Sentencia C-290de 2002) El texto de este inciso es el siguiente: “Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público.”Sobre el alcance de este tipo de control político puede verse la Sentencia C-198 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. El artículo 180-3, prescribe que los congresistas no podrán “ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas de cualquier nivel...”. El artículo 292, en relación con las entidades del orden departamental y municipal, dispone que “los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio”. El artículo 323 sobre el régimen especial del Distrito Capital (último inciso) prescribe que los concejales y los ediles (que son los miembros de las juntas administradoras locales) no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”: De conformidad con el artículo 352 “además de lo señalado en esta Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar” Según lo dispone artículo 354 “habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la nación y consolidará ésta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría. Corresponden al contador general las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley”. Sentencia C-529 de 2006, m.P. Jaime Córdoba Triviño Sobe este tema pueden consultarse entre otra, la siguiente doctrina nacional: RODRÍGUEZ R LIBARDO. “Estructura del poder público en Colombia”. Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág.
29. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. El texto de esta norma es el siguiente, dentro del cual se subraya y resalta el inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953 de 1999 :Artículo
97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Algún sector de la doctrina hace ver que sin este elemento y sin la intervención en la administración de la sociedad no es posible hablar de la existencia de una sociedad de economía mixta, por lo cual la sola propiedad pública de acciones de una sociedad, o la simple inversión de capitales por parte del Estado en una compañía mercantil no determina que la misma sea “de economía mixta”, siendo necesario que una o varias personas pública concurran en la formación de la sociedad y en la administración de la misma. Ver: GASPAR CABALLERO SIERRA, en “Las entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogotá Edit. Temis, 1972. Citado por LIBARDO RODRÍGUEZ en “la estructura del poder público en Colombia”, Edit. Temis, Bogotá 2004. Pág.
109. Sentencian C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ley 142 de 1994, Artículos 17 y
18. Estas empresas podrán dedicarse a uno o varios de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, pero las comisiones de regulación pueden exigir que la dedicación sea exclusivamente a un servicio, cuando “la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario”. (Artículo 18, inciso 2, Ley 142 de 1994). Ley 142 de 1994, Artículo 19.1. Ley 142 de 1994, Artículo 18, inciso
3. Ley 142 de 1994Artículo 19.3. Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo
375. Cada acción conferirá a su propietario los derechos de participación en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, a recibir parte proporcional de los beneficios sociales establecidos en la ley o en los estatutos, negociar libremente las acciones, inspeccionar libremente los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles siguientes a las reuniones de asamblea, a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo social. (Artículo 379, Código del Comercio). Ley 142 de 1994, Artículo 19.9. Ley 142 de 1994, Artículo 19.15 y Código del Comercio, Artículo
374. La Ley 142 de 1994 señala además que los aportes en especie son posibles ( Artículo 19.7.), y para su aceptación, no se requiere aprobación de autoridad administrativa, sino que puede hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva. Los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente. Ley 142 de 1994, Artículo 19.5. Según el Artículo 19.4., los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. “La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.” Ley 142 de 1994, Artículo 19.6. En todo caso, la empresa deberá informar en sus estados financieros qué parte de su capital ha sido pagado y cuál no. Ley 142 de 1994, Artículo 19.8. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre bienes que tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo. Ley 142 de 1994, Artículo 19.17. Ley 142 de 1994, Artículo 19.10. Ley 142 de 1994, Artículo
23. Ley 142 de 1994, Artículo 19.11. Ley 142 de 1994, Artículo 19.12. Ley 142 de 1994, Artículo 19.13. Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-953 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Se alude a las divergencias interpretativas que se evidencian de la lectura, entre otras, de las siguientes sentencias: (i) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de agosto de 2006, radicación AG-250002325000200401348 01; (iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2006, radicación 30.096. (iv) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de treinta y uno (31) de enero de dos mil siete. Rad. No. 11001-03-06-000-2007-00002-00 (v) Corte Constitucional, Sentencia T-1212 de 2004; (vi) Corte Constitucional, Auto N° 113 de marzo de 2006 Esta última expresión es la que ha sido demandada de inconstitucional dentro del presente proceso. Ver Sentencia C- 616 01 M.P. Rodrigo Escobar Gil Ver sentencia C-815 01 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-299 de 1994. M.P Antonio Barrera Carbonell. Cf. Ibídem Artículo
50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:1. La denominación.2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.3. La sede.4. La integración de su patrimonio.5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados. Parágrafo. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. Ver sentencia C-953 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-290 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-629 de 2003 Ver Bobbio, Norberto, Liberalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, 1993. Alf, Ross, Por qué democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989.