Salvamento de Humberto Antonio Sierra Porto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA Y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-730 DE 2005CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL POR FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Aplicación de interpretación sistemática PRINCIPIO RECTOR EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL-No autonomía normativa (Salvamento de voto)Se debió interpretar sistemáticamente el enunciado normativo demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que regulan la facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa del juez. Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal (L.906 05), prestan la concreción y especificidad por ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención. En este orden – a nuestro juicio – los mencionados artículos subsanan el reparo constitucional consistente en que el artículo 2º acusado, deja “abierta la puerta” para que la excepción del artículo 250 de la Carta se convierta en la regla general, haciendo que la regulación del tipo de captura permitida a la Fiscalía sin orden judicial previa, se presente como condicionada a la concurrencia de circunstancias excepcionales. Por ello, no se debió declarar inexequible el enunciado normativo del artículo demandado. Según la mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional, la razón por la cual el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser interpretado para su aplicación junto con los demás artículos de la misma ley que regulan la captura sin orden judicial previa por parte de la Fiscalía, es que las expresiones del inciso acusado “…tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.” A su vez, el fundamento en el que en la presente sentencia se sustenta la mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro – la norma demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales”. Encontramos dos falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la norma sea un principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se deriva que su contenido normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho Código, y (ii) en la práctica no resulta posible que del alcance de la aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa.PRINCIPIO LEGAL-Concepto PRINCIPIO LEGAL-Función (Salvamento de voto)Referente a los principios legales se encuentra que están revestidos por el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando el contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el legislador ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su función orientadora e inspiradora tiene un ámbito determinado. En primer lugar sirven a las otras normas legales de guía interpretativa inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas normas se dirigen. En segundo, fundamentan medidas para el logro de estos objetivos trazados en la Constitución. En consecuencia, estos principios legales avalan o descartan tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las normas a las que le sirven de guía. Prestan a las disposiciones a las que inspiran, validez interpretativa cuando ellas se derivan de dichos principios y en caso contrario desvirtúan la mencionada validez.CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Condiciones para la procedencia en nuevo procedimiento penal (Salvamento de voto)Consideremos inexacta la afirmación según la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin orden previa de juez, fue regulada en la Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de existencia de motivos fundados y razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden del juez. Esta posibilidad estipulada en el artículo 250 de la Carta fue regulada por el legislador de manera diferente. Así pues, se le dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los siguientes condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a) que determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que la persona va a evadir la acción de la justicia, c) que la persona representa peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906 04), o d) que la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906

04. Y (iii) que el Fiscal se encuentre frente a una situación tal, que no tenga oportunidad de solicitarle al juez el mandamiento escrito. Si no se dan las anteriores condiciones, los Fiscales no están autorizados para realizar capturas sin orden previa del juez.CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL-Eficacia en la tarea de persecución penal (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-5442Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, los suscritos Magistrados proceden a sustentar el salvamento de voto manifestado en la Sala Plena respecto de la sentencia C-730 de 2005. 2.- En dicha providencia se resolvió excluir del ordenamiento jurídico los apartes normativos del artículo 2º del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en los cuales se daba cuenta de la posibilidad constitucional de la Fiscalía General de la Nación de realizar capturas sin orden previa del juez de garantías. Los mencionados enunciados normativos – que a continuación de subrayan - disponían lo siguiente: En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deberá ponerse a disposición del juez de control de garantías en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes.3.- La mayoría de la Sala Plena, fundamentó la declaratoria de inexequibilidad en los siguientes argumentos:En el sistema normativo colombiano existe una estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la privación de la libertad por parte de las autoridades. Ésta se debe entender sujeta a la idea de representación democrática, por lo que su legitimidad viene dada por el principio de separación de las ramas del poder público. Se cita la sentencia C- 1024 de 2002 en donde se manifiesta que “…es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de las otras dos ramas del poder, pues el legislador define los motivos y el juez emite la orden escrita con sujeción a éstos, para que quien la practique lo haga luego con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador. (…) [Q]ue la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto a los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual” [El énfasis es nuestro]De ahí que se concluya en la presente sentencia, que el derecho a la libertad personal, “…encuentra (…) sólo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo garante (…), [pues es a éste] a quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene.” Luego la estricta reserva judicial en materia de capturas obliga a que sea el juez el que disponga su realización.Como excepción a lo anterior, dentro de la reforma constitucional introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, el inciso tercero del numeral 1º del artículo 250 de la Constitución contempla que mediante una ley se podrá facultar a la Fiscalía para que excepcionalmente realice capturas. Sin embargo, en el nuevo sistema de procedimiento penal establecido mediante el Acto Legislativo referido, se transformó sustancialmente el papel de la Fiscalía. Aunque continúa siendo parte de la rama judicial, ya no corresponde a ella (la Fiscalía) asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal mediante la expedición de órdenes de captura. Sino que “…el juez de control de garantías en el nuevo ordenamiento penal es la autoridad judicial competente que alude el inciso primero del artículo 28 superior.” Mientras que el Fiscal no es competente en principio, pero puede llegar a serlo si una la ley lo faculta para que excepcionalmente realice capturas, siempre que “…el ejercicio de dichas competencias se enmarque en dicho presupuesto de excepcionalidad.” En este orden, afirma la Sala que la estricta reserva judicial para la restricción del derecho de libertad personal contenida en el artículo 28 Superior, interpretada sistemáticamente con el artículo 250 de la Carta, estipula que la autoridad competente para la mencionada restricción es el juez de garantías y, el Fiscal no es competente, pero excepcionalmente podrá realizar capturas en los términos en que la ley lo autorice. El desarrollo de la autorización legal para la realización de capturas por parte de la Fiscalía según lo anterior, debe comportar “verdaderos elementos de excepcionalidad”. Éstos no están dados en los apartes demandados del artículo 2º de la Ley 906 de 2004. Lo dispuesto en este artículo, en el sentido de hacer viable la captura por parte del Fiscal sin orden judicial previa bajo la existencia de motivos fundados y carencia razonable de oportunidad para solicitar la mencionada orden, resultan ser condiciones que “…dejan un amplísimo margen de interpretación que no se compadece con el carácter excepcional fijado por el Constituyente derivado para la competencia que podría atribuírsele a la Fiscalía General de la Nación para efectuar capturas.” Por lo que no están acordes con lo estipulado en el artículo 250 de la Constitución.Por último, argumentó la mayoría de la Sala que la indeterminación con la que se describe la facultad de la Fiscalía para capturar sin orden judicial previa, contenida en el artículo 2º acusado no podía “…superarse concordando las expresiones acusadas con los mandatos contenidos en los artículos 114-7 y 300 de la misma ley 906, pues independientemente de si dichos artículos en sí mismos atienden o no el presupuesto de excepcionalidad exigido por el Constituyente, así como si los mandatos en ellos contenidos respetan o no el principio de legalidad, es claro que las disposiciones acusadas tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2003.” [El énfasis es nuestro] 4.- De las razones expuestas, en las que la Sala Plena sustentó la inconstitucionalidad de los enunciados normativos demandados, compartimos plenamente los argumentos (i), (ii) y (iii), pero con el respeto anunciado disentimos del argumento (iv). Con éste último, se argumenta que la falta de especificación con la que el legislador regula la facultad de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa - la cual fue dispuesta por el Constituyente derivado como excepcional, luego alejada del carácter general e indeterminado -, no se subsana con las regulaciones que el mismo legislador dispuso en otros artículos de la Ley 906 de 2004. Consideramos por el contrario, que se debió interpretar sistemáticamente el enunciado normativo demandado, con los demás artículos de la Ley en comento que regulan la facultad excepcional de la Fiscalía de capturar sin orden previa del juez. Estos artículos, que son el 300 y el 313 del nuevo Código de Procedimiento Penal (L.906 05), prestan la concreción y especificidad por ausencia de la cual la Corte declaró la inconstitucionalidad en mención. En este orden – a nuestro juicio – los mencionados artículos subsanan el reparo constitucional consistente en que el artículo 2º acusado, deja “abierta la puerta” para que la excepción del artículo 250 de la Carta se convierta en la regla general, haciendo que la regulación del tipo de captura permitida a la Fiscalía sin orden judicial previa, se presente como condicionada a la concurrencia de circunstancias excepcionales. Por ello, no se debió declarar inexequible el enunciado normativo del artículo demandado. De ahí que se exponga el presente voto particular, cuyo fundamento desarrollaremos a continuación.5.- Según la mayoría de la Honorable Sala Plena de la Corte Constitucional, la razón por la cual el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 906 de 2004 demandado, no puede ser interpretado para su aplicación junto con los demás artículos de la misma ley que regulan la captura sin orden judicial previa por parte de la Fiscalía, es que las expresiones del inciso acusado “…tienen una autonomía normativa que permite que las mismas puedan ser aplicadas sin necesidad de acudir a otras normas de la Ley 906 de 2004.” A su vez, el fundamento en el que en la presente sentencia se sustenta la mencionada autonomía normativa es que – aunque del todo claro – la norma demandada hace parte del Título Preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales”. El argumento es presentado por la Sala como sigue: “Empero es claro para la Corte que en cuanto se trata de una norma que hace parte del título preliminar sobre “Principios Rectores y Garantías Procesales” del Código de Procedimiento penal y cuyo contenido normativo es autónomo, bien podría llegar a interpretarse en el sentido de servir de base a la Fiscalía General de la Nación – independientemente de los señalado en los referidos artículos 114, 297 y 300 – para ordenar capturas en los términos en el señalados, a saber cuando <la Fiscalía General de la nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de oportunidad de solicitar el mandamiento escrito>.” Encontramos dos falencias en la anterior justificación: (i) del hecho que la norma sea un principio rector del Código de Procedimiento Penal, no se deriva que su contenido normativo sea autónomo frente al resto de disposiciones de dicho Código, y (ii) en la práctica no resulta posible que del alcance de la aplicación del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, se sustraiga a las demás normas que regulan la posibilidad de la Fiscalía de capturar sin orden judicial previa.Alcance del artículo 2º de la Ley 906 de 2004, entendido como principio rector del nuevo sistema de procedimiento penal.6.- De manera general, en derecho la palabra “principio” hace referencia a un tipo de norma de carácter general. Su contenido es amplio y puede ser interpretado como un fin hacia el cual orientarse o una guía a seguir, tanto por el legislador en la tarea de crear las normas, como por el operador jurídico al aplicarlas. Referente a los principios legales, a cuya categoría pertenece la disposición demandada, se encuentra que están revestidos por el mismo carácter general, orientador e inspirador. Ahora bien, cuando el contenido de los principios legales obedece a objetivos específicos que el legislador ha tomado de la Constitución – como es el caso -, su función orientadora e inspiradora tiene un ámbito determinado. En primer lugar sirven a las otras normas legales de guía interpretativa inmediata, pues son los objetivos más próximos a los que dichas normas se dirigen. En segundo, fundamentan medidas para el logro de estos objetivos trazados en la Constitución. En consecuencia, estos principios legales avalan o descartan tanto interpretaciones como atribuciones a partir de su relación con las normas a las que le sirven de guía. Prestan a las disposiciones a las que inspiran, validez interpretativa cuando ellas se derivan de dichos principios y en caso contrario desvirtúan la mencionada validez.Afirmar entonces, que la norma acusada por formar parte de los principios rectores y garantías procesales de la Ley 906 mencionada, tiene independencia normativa respecto del tema que regula, significa por un lado desconocer la función orientadora de los principios y por otro la posibilidad de que el legislador reproduzca en las leyes los principios contenidos en la Constitución. 7.- Acerca de lo primero, nos parece claro que si los principios son guías y orientan sobre la regulación de ciertos temas, difícilmente pueden ser interpretados como independientes en sus contenidos normativos. El sentido de guiar y orientar presupone un elemento adicional al cual se guía y orienta. Por ello la regulación de la posibilidad de la captura por parte de la Fiscalía sin orden previa del juez, contemplada como un principio rector y una garantía general procesal dentro del procedimiento penal colombiano, es un mandato general que inspira a otras disposiciones en la conformación del marco normativo de este tipo de captura. Ante la existencia de un principio rector y garantía procesal referente a la libertad personal (art. 2º L.906 04), es inaceptable no remitirse al “Régimen de la libertad y su restricción”, para entender la regulación completa sobre esta materia. Una tal desconexión, no atiende al carácter sistemático de las disposiciones que norman todo un ámbito del derecho – en este caso el procedimiento penal y concretamente el derecho a la libertad personal y su restricción -. 8.- De ahí, que consideremos inexacta la afirmación de la mayoría de la Sala según la cual la posibilidad de realizar capturas de la Fiscalía sin orden previa de juez, fue regulada en la Ley 906 de 2005 bajo las condiciones de existencia de motivos fundados y razonable carencia de oportunidad para solicitar la mencionada orden del juez. Esta posibilidad estipulada en el artículo 250 de la Carta fue regulada por el legislador de manera diferente. Así pues, se le dio viabilidad en el nuevo procedimiento penal frente a los siguientes condiciones: (i) cuando existan motivos fundados para inferir, a) que determinada persona ha participado en la conducta investigada, b) que la persona va a evadir la acción de la justicia, c) que la persona representa peligro para la comunidad (o para las víctimas, art 296 L.906 04), o d) que la persona pueda obstruir la investigación. (ii) En los eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, en los tres tipos de delitos que contempla el artículo 313 de la Ley 906

32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. En el numeral f) del artículo 38 de la Ley 137 de 1998 Estatutaria de los estados de excepción -Declarado exequible por la Sentencia C-179 94 M.P. Carlos Gaviria Diaz -se señala en efecto lo siguiente:“Artículo

38. FACULTADES. Durante el Estado de Conmoción Interior el Gobierno tendrá además la facultad de adoptar las siguientes medidas: (…)f) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la aprehensión preventiva de personas de quienes se tenga indicio sobre su participación o sobre sus planes de participar en la comisión de delitos, relacionados con las causas de la perturbación del orden público. Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. Cuando las circunstancias señaladas en el inciso anterior se presenten y sea imposible requerir la autorización judicial, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial. El aprehendido preventivamente deberá ser puesto a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término de treinta y seis horas. En este caso deberá informarse a la Procuraduría del hecho y de las razones que motivaron dicha actuación, para lo de su competencia. En el decreto respectivo se establecerá un sistema que permita identificar el lugar, la fecha y la hora en que se encuentra aprehendida una persona y las razones de la aprehensión. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden escrita, indicando la hora, el lugar y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita;”. (subrayas fuera de texto) En dicha sentencia expresó la Corte lo siguiente: “I. La Libertad Personal en el Estado Social de Derecho y el Principio de Reserva Judicial. La libertad personal comprende "la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente".Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto de la libertad personal. Característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.En efecto, en vigencia del “ Antiguo Régimen “ existía una confusión de poderes al interior del Estado, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera a su antojo de los derechos fundamentales de las personas , en especial de la libertad personal. No obstante, fruto de las revoluciones liberales, en especial de la Revolución francesa , dicho poder absoluto fue dividido y se establecieron controles con el propósito de evitar nuevos abusos.Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia. Pues bien, la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en los artículos 6 , 17 y

28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona ( cláusula general ) , su privación a través de autoridad judicial competente ( límite ) ; además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia ( excepción ). El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y en consecuencia se prive o restrinja de éste a un ser humano. En consecuencia, en aras del respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensables para poder privar o restringir la libertad personal; estos consisten en : i. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii. Ajustado a las formalidades legales y iii. Por motivos previamente determinados por la ley.En este orden de ideas, se estructura el límite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros que los autorizados por la ley, y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga competencia para ordenarla. De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia al derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya señalados. Así las cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente. Por ende, dicha reserva judicial , no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de un Estado Democrático , en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad administrativa límite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la Constitución. Lo anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante del Estado Colombiano.En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad, a través de la captura, entendida como el acto material de aprehensión que puede realizarse durante o después de un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez, determina las garantías que deben rodearla. Es decir, la detención de una persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal. No obstante, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la excepción a la exigencia del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente” : consistente en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 Constitucional.” Sentencia C-237 05 M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Clara Inés Vargas Hernández . En las referidas sentencias C-873 de 2003 y C-591 de 2005 la Corte hizo algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: i) las nuevas funciones de la fiscalía ii) las fuentes del derecho aplicables; iii) los principios fundamentales que rigen el proceso iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal; (v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; (vi) los poderes atribuidos a quienes participan en el mismo; y los parámetros para la interpretación de las normas del nuevo Código de procedimiento Penal. Ver Sentencia C-592 05 M.P. Alvaro Tafur Galvis Ver Sentencia C-873 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Ibidem Ver Sentencia C-1092 03 M.P. Álvaro Tafur Galvis Ver Sentencia C-592 05 M.P. Álvaro Tafur galvis Ver Sentencia C-591 05 M.P. Clara Inés Vargas Hernández en la exposición de motivos se señaló en efecto al respecto: “De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la Fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos.Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la Fiscalía debe someter a autorización judicial previa o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos estos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías.Función deferida a los jueces penales municipales, quienes apoyados en las reglas jurídicas hermenéuticas deberán establecer la proporcionalidad, razonabilidad, y necesidad de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales solicitadas por la Fiscalía, o evaluar la legalidad de las actuaciones objeto de control posterior.El juez de control de garantías determinará, particularmente, la legalidad de las capturas en flagrancia, las realizadas por la Fiscalía de manera excepcional en los casos previstos por la ley, sin previa orden judicial y, en especial, tendrá la facultad de decidir sobre la imposición de las medidas de aseguramiento que demande la Fiscalía, cuando de los elementos materiales probatorios o de la información obtenida a través de las pesquisas, aparezcan fundados motivos para inferir que la persona es autora o partícipe de la conducta que se indaga.De otra parte, armonizando la naturaleza de las medidas de aseguramiento con la filosofía que inspira el sistema acusatorio y acorde con la jurisprudencia constitucional, sobre la materia, su imposición queda supeditada a unos fines que justifican la restricción del derecho fundamental a la libertad. En consecuencia, no bastará con evidencias de las cuales se pueda inferir la autoría o participación en la comisión de un delito, sino que se torna indispensable que la privación de la libertad devenga necesaria en razón del pronóstico positivo que se elabore, a partir de tres premisas básicas: que el imputado estando en libertad pueda obstruir el curso de las investigaciones; que pueda darse la fuga; o que, por la naturaleza del hecho investigado, constituya un peligro para la sociedad o las víctimas del delito.” Exposición de motivos del Acto Legislativo 237 de 2002 – Cámara (Actual Acto Legislativo 02 de 2003). Gaceta del Congreso # 134 del 26 de abril de 2002. ARTÍCULO

114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: (…)7. Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. Artículo 297 (…)PARÁGRAFO. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías ARTÍCULO

300. CAPTURA SIN ORDEN JUDICIAL. En los eventos en que proceda la detención preventiva, el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente órdenes de captura cuando en desarrollo de la investigación tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las siguientes causales:

1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la acción de la justicia.

2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación. En estos casos el capturado será puesto a disposición del juez de control de garantías inmediatamente a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.” ARTÍCULO 116.— Reformado. Acto Legislativo No. 03 de 2002. ART. 1ºLa Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. (…)ARTÍCULO 249.— La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.