Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-727 DE 2009COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexequibilidad parcial de disposición (Aclaración de voto)PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos de semanas de cotización y fidelidad para su reconocimiento vulneran el principio de progresividad en seguridad social (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES-Tratados internacionales que lo contemplan (Aclaración de voto)MANDATO DE PROGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALES-Implicaciones (Aclaración de voto) El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional en materia de derechos sociales, la amplia potestad de configuración legislativa se ve restringida al menos en una aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático, esto es que toda medida regresiva, en principio debe presumirse inconstitucional por lo que debe estar sometida a un control judicial estrictoPRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL-Se vulnera con aumento en el número de semanas de cotización (densidad de cotización) y fidelidad exigidas para pensión de invalidez (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN SEGURIDAD SOCIAL-Alcance (Aclaración de voto)MEDIDA REGRESIVA-Estado debe demostrar razones imperiosas para su adopción (Aclaración de voto)GARANTIA DE PROTECCION PROGRESIVA EN DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Enfasis en sujetos de especial protección constitucional (Aclaración de voto)Se ha señalado que el juicio debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva compromete derechos sociales de personas especialmente protegidas por su condición de marginalidad o vulnerabilidad, habiéndose señalado por parte de la Corte que si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucionalJUICIO ESTRICTO DE CONSTITUCIONALIDAD EN NORMA REGRESIVA-Requisito ausente (Aclaración de voto)Confrontados los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en la Ley 100 de 1993 respecto de su reforma por los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puede apreciarse que con la modificación introducida se terminan imponiendo requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica, dada la mayor densidad de cotización que se establece, y por tratarse de sujetos de especial protección constitucional le correspondía al Congreso y al Gobierno presentar razones imperiosas para justificar dicho retroceso, lo que no se cumplió, como tampoco la realización de un juicio de constitucionalidad de mayor intensidad al realizado en la sentencia.Referencia: expediente D-7670Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º, parcial, de la Ley 860 de 2003. Magistrada Ponente:María Victoria Calle CorreaCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito hacer explícitos los argumentos que me llevaron a aclarar el voto sobre la sentencia C-727 de 2009. Ello se reduce a señalar que en el numeral primero de la parte resolutiva de esta decisión se dispuso “ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-428 de 2009, en relación con los cargos contra los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la ley 860 de 2003”, cuando sobre dicha sentencia C-428 de 2009, salvé parcialmente el voto, en los siguientes términos:“Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito hacer explícitos los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto sobre la sentencia C-428 de 2009. Mi discrepancia radica esencialmente con la declaración de inexequibilidad parcial de los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por cuanto considero que ha debido declararse la inexequibilidad TOTAL de dichos numerales por violación del principio de progresividad que fundamenta el derecho a la seguridad social, contemplado en el artículo 48 de la Constitución y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador, que hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu (art. 93 superior). La mayoría de la Sala aceptó excluir del ordenamiento jurídico el requisito de la “fidelidad” para obtener la pensión de invalidez causada por enfermedad o por accidente, al constituirse en una medida regresiva constitucionalmente. Sin embargo, no sucedió lo mismo respecto a la exigencia de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración (invalidez por enfermedad) o al hecho causante (invalidez por accidente), toda vez que concluyó su exequibilidad bajo el argumento de que el legislador había referido en la exposición de motivos a la sostenibilidad financiera y que “al requerirse más semanas, cuando se tiene mayor edad, se impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se controlan los fraudes”. Además, se sostuvo que si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización de 26 a 50, ello estuvo acompañado del aumento simultáneo del plazo de uno (1) a tres (3) años anteriores a la estructuración de la invalidez.La Carta Política (art. 48), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1.), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 26) y el Protocolo de San Salvador (art. 1º), contemplan el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales (seguridad social). Dicho principio tiene por objeto reconocer el deber del Estado de adoptar todas las medidas apropiadas hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr gradualmente la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Hace referencia específica al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales.Como lo ha reconocido la Corte, el contenido de dicho principio no es puramente retórico, ni debe entenderse como una justificación de la pasividad del Estado en la protección de tales derechos, ya que tiene “implicaciones jurídicas específicas, destinadas a lograr una sociedad más justa, que logre erradicar las injusticias presentes”. Progresividad que no se opone a la obligación que pesa sobre el Estado de iniciar “inmediatamente” el proceso encaminado a la completa realización de los derechos sociales, ni a la observancia de unos “contenidos mínimos” de satisfacción que se deben garantizar a todas las personas. Ahora bien, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional en materia de derechos sociales, la amplia potestad de configuración legislativa se ve restringida al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático. Ello ha derivado en lo que la jurisprudencia constitucional, siguiendo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha denominado la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección constitucional alcanzado, esto es, que toda medida regresiva, en principio, debe presumirse inconstitucional por lo que debe estar sometida a un control judicial estricto.Igualmente, ha dicho esta Corporación que una medida se entiende regresiva al menos cuando: (i) recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) aumenta sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho; (3) disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho. No obstante, tal prohibición de regresividad no resulta absoluta. Para que la medida legislativa adoptada pueda ser constitucional se tiene que demostrar que existen “razones imperiosas” que hacen necesario el paso regresivo en el desarrollo de un derecho social. Así lo ha explicado la Corte al señalar que “cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afecta el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja”. Por último, se ha señalado que el juicio debe ser particularmente estricto cuando la medida regresiva compromete derechos sociales de personas especialmente protegidas por su condición de marginalidad o vulnerabilidad. Ha señalado la Corte que “si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional”.En el presente caso, considero que dichos presupuestos constitucionales resultaban también desconocidos con el requisito de la densidad de cotización -además de la fidelidad- establecido para obtener la pensión de invalidez.De una parte, echo de menos la realización de un juicio de constitucionalidad de mayor intensidad -estricto- al realizado en la sentencia, no sólo por tratarse en principio de una medida regresiva como se señalará, sino particularmente por ocuparse del derecho a la pensión de sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con invalidez. Por lo tanto, la simple afirmación de proceder a realizar un juicio estricto, por sí mismo no suple la deficiencia anotada.De otro lado, confrontados los requisitos para obtener la pensión de invalidez previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, respecto a su reforma por los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, puede apreciarse que con la modificación introducida se terminan imponiendo requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica de pensión por invalidez, dada la mayor densidad de cotización que se establece para un sector específico de la población, particularmente la más joven (de 26 a 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores). Como en principio se está frente a una medida regresiva -requisito de densidad de la cotización- y más tratándose de sujetos de especial protección constitucional -invalidez-, le correspondía al Congreso y al Gobierno presentar razones imperiosas para justificar dicho retroceso, demostrando con datos suficientes y pertinentes su finalidad imperativa, conducencia, necesariedad, de no afectación del contenido mínimo indisponible y que se alcanza un beneficio superior, lo cual no se cumplió en este caso. La inexistencia de una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa pretende suplirse por la mayoría de la Sala con las referencias vagas y generales que se registran en los antecedentes legislativos, que no alcanzan a suplir los requerimientos constitucionales establecidos. Más adelante, la propia Corte termina exponiendo razones adicionales que pudieron justificar la medida regresiva aprobada, sin que realmente se alcance a superar la deficiencia constitucional mencionada. La mayoría de la Sala, a pesar de reconocer la existencia de algunas sentencias de tutela sobre la materia, termina desconociendo su propia jurisprudencia constitucional como las sentencias T-383 de 2009 y T-043 de 2007, en las cuales se excepcionó por inconstitucional (art. 4 superior), los requisitos que se cuestionan por disminuir el nivel de protección constitucional alcanzado para acceder a la pensión de invalidez. Entre las motivaciones que llevaron a la Corte a inaplicar la norma acusada, pueden señalarse: i) la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, ii) la afectación de personas discapacitadas que merecen una protección constitucional especial, iii) la carencia de justificación constitucional de la medida legislativa adoptada y iv) la inexistencia de un régimen de transición frente al cambio normativo presentado.”Así dejo expresados los argumentos que me llevaron ahora a aclarar el voto sobre el numeral primero de la presente decisión. Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en sus distintos períodos de sesiones, en especial la Observación General No 3 adoptada en el Quinto Período de Sesiones de 1990. MP: Mauricio González Cuervo, con