SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-720 DE 2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIADERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Manifestación del principio de igualdad (Salvamento de voto)DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Formas de desconocimiento PRINCIPIO DE IGUALDAD EN PROHIBICIONES A PARIENTES DE GOBERNADOR DIPUTADO, ALCALDE, CONCEJAL Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS-Discriminación por origen familia PROHIBICIONES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Extensión de grados de parentesco más allá de lo que quiso el Constituyente (Salvamento de voto)La igualdad ante la ley se puede romper de dos maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y b) no dándole algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso concedemos un privilegio; en el segundo caso discriminamos. El propio artículo 13 de la Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen familiar y la norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una discriminación por la única razón del origen familiar y condena a unos ciudadanos inocentes, a la muerte civil por la única razón, de que son familiares de otra persona; decimos ciudadanos inocentes por que la prohibición no tiene como causa su propia conducta. No se refiere a causas imputables a esas personas (haber cometido un delito, haber sido un funcionario deshonesto, mal empleado o estar él en una posición de privilegio respecto de otros competidores por la representación política). El inciso segundo de la Ley 821 de 2003, extiende los grados de parentesco más halla de lo que quiso el constituyente y lo que es más grave la aplica a otros funcionarios distintos de los diputados y concejales (gobernadores, alcaldes), violando el derecho de acceso a la función pública (art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C.P.) y el derecho a no ser discriminado por razón del origen familiar.PROHIBICIONES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Normas genéricas y especiales son de interpretación restrictiva (Salvamento de voto)REF.: Expediente D-5019Magistrado Ponente:ALVARO TAFUR GALVISCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito salvar el voto por las mismas razones por las que salvé el voto en la sentencia C-311 de 2004, y que son igualmente válidas:1. Naturaleza de la norma. La norma a la luz de la teoría de la norma jurídica tiene la estructura de una prohibición (ni faculta ni permite), que viola varios artículos de la Constitución Política, dentro de esos los artículos 13, 40 , 126 y 292.El artículo 40 de la Constitución establece el derecho de todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. El derecho de acceso a los cargos públicos es entonces un derecho fundamental y como tal deben disfrutarlo todas las personas. Este derecho, no se puede entender sino como una reacción de los revolucionarios burgueses, contra el orden de cosas feudal donde ciertos cargos estaban reservados a los miembros de una cierta clase social (la nobleza o el clero) y de los cuales se excluía al resto de la población. Este derecho no es más que una manifestación completa del principio general de igualdad; en este caso de la igualdad de acceso a la función pública.La norma genérica de igualdad, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Constitución, que establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.La igualdad ante la ley se puede romper de dos maneras: a) dándole algo a alguien que no le damos a los demás y b) no dándole algo a alguien, que le damos a los demás; en el primer caso concedemos un privilegio; en el segundo caso discriminamos. El propio artículo 13 de la Constitución prohíbe las discriminaciones por razón del origen familiar y la norma demandada viola este artículo por cuanto consagra una discriminación por la única razón del origen familiar y condena a unos ciudadanos inocentes, a la muerte civil por la única razón, de que son familiares de otra persona; decimos ciudadanos inocentes por que la prohibición no tiene como causa su propia conducta. No se refiere a causas imputables a esas personas (haber cometido un delito, haber sido un funcionario deshonesto, mal empleado o estar él en una posición de privilegio respecto de otros competidores por la representación política). Esto (el ser sancionado por hechos que no son atribuidos a esos ciudadanos) es lo que hace distinto este caso a otros casos, en los cuales la Corte ha encontrado ajustados a la Constitución, prohibiciones a los funcionarios corruptos o deshonestos, etc.; la prohibición se justificaba porque quien había dado causa a ella era la propia persona a quien ahora se prohibía acceder a la función pública. En el caso de la norma demandada la situación es diametralmente opuesta, ya que una persona correcta sin ninguna tacha jurídica ni moral incluso un excelente funcionario, puede ser privado de su derecho de acceso a la función pública y colocado en posición de desigualdad, discriminado por su origen familiar.2. En materia de prohibiciones para acceder a la función pública el constituyente estableció normas genéricas y normas especiales. Las normas genéricas se encuentran en el artículo 126 de la Constitución y una de las normas especiales se encuentra en el artículo 292 de nuestra Constitución. Tanto las normas generales como las especiales, al constituir una excepción a la regla general del acceso a la función pública, son de interpretación restrictiva; de modo que el Legislador no puede crear prohibiciones adicionales a las establecidas por el constituyente; pues fue el propio constituyente quien estableció el derecho a la igualdad, el derecho de acceso a la función pública y la prohibición de discriminación por el origen familiar.El artículo 126 de la Constitución Política, prohíbe nombrar a los parientes dentro de unos grados de parentesco o a los familiares de quienes han intervenido en la designación, de quien ahora va ha nombrar. Esta es una norma sabia, pero que no puede ser interpretada extensivamente para aplicarla a otros grados de parentesco u a otras hipótesis normativas distintas a las contempladas por el constituyente, igual reflexión es válida en relación con el artículo 292 de la Constitución, norma que tampoco puede ser interpretada extensivamente.En relación con el artículo 292 de la Constitución hay que hacer dos precisiones: La primera en relación con el inciso primero para señalar que esta norma permite al legislador extender los grados de parentesco, pero únicamente para prohibir a los diputados y concejales, y a sus parientes formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas; de tal manera que la prohibición no se aplicaría ni a otras juntas directivas ni a otras entidades que no sean descentralizadas. En relación con el inciso segundo hay que precisar que la prohibición sólo re refiere a diputados y concejales y a sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, de modo que esta norma sólo es aplicable a parientes de diputados y concejales y no es aplicable a los parientes de otras autoridades. Igualmente sólo es aplicable hasta esos grados y no pude el Legislador extenderlo a otros grados, ni aplicar la norma a los parientes de quienes no son diputados ni concejales.El inciso segundo de la Ley 821 de 2003, extiende los grados de parentesco más halla de lo que quiso el constituyente y lo que es más grave la aplica a otros funcionarios distintos de los diputados y concejales (gobernadores, alcaldes), violando el derecho de acceso a la función pública (art. 40), igualdad (art. 13 y 40 C.P.) y el derecho a no ser discriminado por razón del origen familiar.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- La parte resolutiva de dicha sentencia en su aparte pertinente señaló: “Tercero.- Declarar exequibles los apartes demandados del inciso tercero y del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, en el entendido que las prohibiciones allí previstas se aplican únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del correspondiente diputado o concejal.” Sentencia C-348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería. Según lo ha señalado esta Corporación, “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”. Sentencia C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-194-95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte Constitucional, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia. De acuerdo con el principio de la supremacía de la Constitución, la ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio constitucional”. Sentencia C-540-01. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-181-94, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-058-97, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-759-99, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencias C-329-95 y C-209-00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-618-97, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-617-97, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Para esta Corporación, el que sean razonables significa que “no puede ser arbitraria sino objetivamente justificables. Por consiguiente, debe existir una correspondencia adecuada entre el medio adoptado y la referida finalidad. Que sea proporcional implica que no puede ser excesiva en procura de alcanzar el fin buscado, es decir, que sea estrictamente necesaria para conseguirlo o que exista una relación justa y mesurada entre la causal de inelegibilidad adoptada y la finalidad que se pretende al impedir el nombramiento de la persona incursa en ella”. Sentencia C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional. Sentencia C-537-93, M.P. Hernando Herrera Vergara. Esta sentencia ha sido retomada en varias ocasiones por la Corporación. Ver, entre otras, las sentencias C-373-95, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentería. Si bien las inhabilidades limitan el ejercicio de derechos fundamentales, como el derecho de acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, cuando se efectúa el control abstracto de constitucionalidad no procede aplicar un control estricto, en la medida en que la propia Carta Política ha atribuido al legislador la función de establecer esas causales, con el fin de proteger la moralidad e imparcialidad de la administración. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-618-97, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C- 348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño La Corte sintetizó de la siguiente manera la acusación formulada en esa ocasión contra las expresiones “diputados” y “concejales municipales y distritales” contenidas en el inciso 3º del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1º de la Ley 821 de 2003. Dijo la Corte: “manifiesta que existe desproporción e irrazonabilidad en la prohibición para que los parientes de los diputados y concejales, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, puedan ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizado del departamento, distrito o municipio, o miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectiva entidad territorial, así como para ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Considera que, si los límites establecidos por el artículo 292 de la Constitución a los parientes de los concejales y diputados para ser designados como empleados de las respetivas entidades territoriales sólo alcanzan el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, debe inferirse entonces que la previsión de prohibiciones a grados de parentesco superiores a los descritos para eventos de menor implicación institucional como los referidos en el párrafo precedente, resulta desproporcionada, máxime cuando se trata de personas que no están sujetas a una relación de subordinación con la respectiva entidad territorial ni adquieren las atribuciones legales que los empleados si podrían tener, como son la dirección administrativa o la autoridad política o civil, por ejemplo.”Sentencia C-348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En itálica el aparte acusado en el presente proceso M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver en este sentido, entre otras las sentencias C-200 01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-247 01 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-952 01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, C-1212 01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-373 02 M.P. Jaime Córdoba Triviño . Ver entre otras las Sentencias C-1412 00 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y C-200 01 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver entre otras las Sentencias C-952 01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-1212 01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-064 03 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-625 03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-015 04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver las sentencias C-064 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Córdoba Triviño. S.V. Álvaro Tafur Galvis y C- 311 04 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver Sentencia C-209 00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Ver sentencia C- 311 04 M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sobre el alcance de las inhabilidades para acceder a un cargo público ver, entre otras las Sentencias C-1372 00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra,. C-711 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis C-1066 02 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sobre el alcance de las inhabilidades para contratar con el Estado, ver, entre otras, las sentencias C-415 94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-489 96 M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-711 96 M.P. Fabio Morón Díaz, C-429 97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-054 01 M.P. Álvaro Tafur Galvis. ARTÍCULO 293.— Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones. ARTÍCULO 318.— Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales. En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley*, que tendrá las siguientes funciones:
1. Participar en la elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo económico y social y de obras públicas.
2. Vigilar y controlar la prestación de los servicios municipales en su comuna o corregimiento y las inversiones que se realicen con recursos públicos.
3. Formular propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inversión.
4. Distribuir las partidas globales que les asigne el presupuesto municipal.
5. Ejercer las funciones que les deleguen el concejo y otras autoridades locales. Las asambleas departamentales podrán organizar juntas administradoras para el cumplimiento de las funciones que les señale el acto de su creación en el territorio que este mismo determine.ARTÍCULO 322.— Bogotá, Capital de la República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. (Reformado. Acto Legislativo No. 01 de 2000. ART. 1º). Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo, a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas. A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio. Ver Sentencia C-311 04 M.P. Álvaro Tafur Galvis En la Sentencia C-311 04 la Corte decidió en efecto “Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del segundo inciso del articulo 49 de la Ley 617 de 2000 tal como quedó modificado por el artículo 1° de la Ley 821 de 2003, en el entendido que respecto de diputados y concejales, cuando los mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en la designación de quien actúa como nominador, se aplicará la regla prevista en el segundo inciso del artículo 292 de la Constitución y que la inhabilidad a que dicho inciso se refiere se aplica dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde, diputado, concejal o miembro de junta administradora local, municipal o distrital.”. Sentencia C-311 04 M.P. Álvaro Tafur GalvisEn tanto que en la Sentencia C-348 04 decidió “Declarar exequibles los apartes demandados del inciso tercero y del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, en el entendido que se aplica únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo gobernador, alcalde o miembros de juntas administradoras locales, municipales y distritales.” Sentencia C-348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver las Sentencias C-618 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y C- 348 04 M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-265 de 1994, fundamento
4. Este criterio fue reiterado en varias oportunidades ulteriores, como las sentencias C-445 de 1995, C-093 de 2001 y C-1260 de 2001, entre otras. Sentencia C-093 de 2001, criterio reiterado, entre otras, por las sentencias C-445 de 1995, C-093 de 2001 y C-1260 de 2001. En un sentido semejante, ver la