Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia C-710 12DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA SOBRE ADOPCION EN EL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Procedencia de la inhibición frente a regla no prevista en el texto legal demandado (Aclaración de voto) IDONEIDAD MORAL COMO REQUISITO PARA ADOPTAR-Orientación sexual de adoptante no constituye criterio para definirla (Aclaración de voto) ORIENTACION SEXUAL-No constituye criterio aceptable para justificar tratos diferentes (Aclaración de voto)Comparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 2012, en la que resolvió inhibirse de pronunciarse de fondo sobre la acción de inconstitucionalidad presentada contra parte del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, en que se formulaba un cuestionamiento en contra de una regla jurídica que no se encontraba contenida en el texto legal demandado, y en la cual reiteró que ninguna orientación sexual, en sí misma considerada, es un criterio para definir la idoneidad moral para adoptar o no. A la luz de la jurisprudencia constitucional, es evidente que ninguna norma legal vigente establece que el requisito de la idoneidad moral de una persona para adoptar, se puede establecer con base en su orientación sexual; en otras palabras, la idoneidad moral para adoptar no depende de la orientación sexual de la persona.ORIENTACION SEXUAL E IDONEIDAD MORAL-Conceptos independientes (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-8916Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.Demandantes: Sergio Estrada Vélez y otros.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBComparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 2012, en la cual se reiteró que ninguna orientación sexual, en sí misma considerada, es un criterio para definir la idoneidad moral para adoptar o no. Cada caso concreto requiere ser estudiado y considerado de forma particular. En tal medida, una acción de inconstitucionalidad que acusa a la ley civil de obstaculizar a las personas de cierta orientación sexual la posibilidad de adoptar a un menor, al exigir el requisito de idoneidad moral, delata un contenido normativo supuesto, no una regla jurídica que exista dentro del ordenamiento vigente. Por ello, comparto la decisión unánime de la Sala Plena, que resolvió inhibirse de pronunciarse de fondo sobre la acción de inconstitucionalidad presentada contra parte del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide le Código de la Infancia y la Adolescencia”. Tal como se sostuvo, se presentó un cuestionamiento constitucional en contra de una regla jurídica que no se encuentra contenida en el texto legal demandado. A continuación explico en detalle mi posición.1. La sentencia C-710 de 2012, que acompaño, reconoce que la ley civil contempla obstáculos a la adopción por parte de parejas de personas del mismo sexo. Pero a la vez, reconoce que estos obstáculos no se derivan de la exigencia legal de ‘idoneidad moral’ suficiente para asegurar una familia adecuada y estable al menor (art. 68 de la Ley 1098 de 2006). Tales obstáculos normativos no se encuentran pues, contemplados en la norma legal acusada.
2. Como lo indica la Sala Plena en la sentencia (C-710 de 2102), desde el inicio de la jurisprudencia constitucional se ha decidido que el requisito de idoneidad moral como presupuesto para optar a la adopción no es una medida discriminatoria por razones de sexo, pues de ninguna manera, la idoneidad moral implica establecer la orientación sexual de los aspirantes. 2.1. Como lo resalta la mayoría de la Sala de la Corporación, la sentencia T-290 de 1995 es la decisión judicial que ha definido la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional sobre la cuestión. En esa ocasión, se decidió que la Administración (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) no había violado el derecho a la igualdad del accionante, por cuanto la decisión de negarle la solicitud de adopción que había presentado no se fundó en su orientación sexual (en el caso, homosexual), como él lo había reclamado y denunciado en su acción de tutela. La Sala de Revisión de la Corte, unánimemente, consideró en aquella ocasión que la decisión de la Administración de negar la solicitud de adopción se había fundado en criterios objetivos y razonables, y en un estudio y análisis de las condiciones específicas del hogar del accionante. 2.2. La decisión de la sentencia T-290 de 1995 coincidía con el precedente que en tal sentido había establecido otra Sala de Revisión de la Corte Constitucional el año anterior. En la sentencia T-539 de 1994 se había decidido que retirar de la programación de la televisión de señal abierta, un comercial con la imagen de dos hombres besándose, no supone una restricción a la libertad de expresión ni un trato discriminatorio por razones de orientación sexual, si se hace con base en razones objetivas y razonables [definiendo condiciones de modo, tiempo y lugar]. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, confirmó la decisión de los jueces de instancia de negar las acciones de tutela analizadas, por considerar que la administración, a través del Consejo Nacional de Televisión había tomado una decisión razonable. Se había considerado, entre otras razones, los derechos de los menores que estarían frente al televisor dada la hora, los cuales podrían verse afectados ante el alto contenido erótico de la publicidad presentada. Se indicó que “[no] se requiere ser sicólogo ni tampoco experto en publicidad para apreciar que se trata de una sucesión de imágenes de carácter marcadamente erótico, y por ende muy cuestionables para ser presentadas a un público heterogéneo, como es el público televidente, entre el que se cuentan, en alta proporción, niños y adolescentes.” Para la Sala de Revisión los criterios objetivos en los que se fundó la decisión no se fundaban en la orientación sexual de manera definitiva. No obstante, en aquella oportunidad (T-539 de 1994) la jurisprudencia constitucional dejó en claro que si una decisión de la Administración tiene como fundamento para dar un trato diferente a las personas de cierta orientación sexual, únicamente esta condición, se trata de una medida fundada en un criterio sospechoso de establecer un trato discriminatorio. Dijo la Corte al respecto: “[…] los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual. Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo, hacia los homosexuales, tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás. Si los homosexuales adoptan una conducta diferente, a la de los heterosexuales no por ello jurídicamente carecen de legitimidad. En aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual.” Los Magistrados que acompañaron con su voto la sentencia, aclararon que los tratos diferentes a las personas con base en su orientación sexual no son aceptables bajo el orden constitucional vigente. Advirtieron además que ninguna afirmación de la sentencia T-539 de 1994 puede dar a entender que es constitucionalmente aceptable tratar a las personas homosexuales como seres distintos a la generalidad del resto de seres humanos. Tal supuesto está proscrito del orden constitucional vigente. 2.3. Años después, la jurisprudencia constitucional reiteró en la sentencia C-814 de 2001, que toda persona puede tener idoneidad moral para adoptar, sin importar cuál sea su orientación sexual. Como lo reconoce ahora la Corporación (sentencia C-710 de 2012), “no es cierto que en la sentencia C-814 de 2001, la Corte haya establecido un nexo entre falta de idoneidad moral y homosexualidad […]”. Por el contrario, el texto de la sentencia evidencia que para la Corporación ningún tipo de orientación sexual, por sí sola, puede servir para establecer o determinar la idoneidad moral de una persona para adoptar. La mera lectura de la norma vigente en aquel momento, sostuvo la Corte, evidenciaba que la norma acusada no hacía referencia a la orientación sexual de las personas. 2.4. Esta posición jurisprudencial a la que se ha hecho referencia [‘toda persona puede tener idoneidad moral para adoptar, sin importar cuál sea su orientación sexual’] ha sido reiterada recientemente de forma unánime y pacífica, por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional. En la sentencia T-276 de 2012 –cuyo Magistrado ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub es el mismo ponente del proceso de constitucionalidad de la referencia–, se decidió que la Administración pública (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) viola los derechos fundamentales de un menor, en especial, su derecho a no ser separado de su familia, cuando lo aleja de la persona que lo adoptó únicamente en razón a su orientación sexual diversa (ser homosexual, en este caso), y lo ubica en un hogar sustituto. Adicionalmente, consideró que tal acto viola los derechos de la persona adoptante a no ser separada de su familia.La protección que dio la sentencia T-276 de 2012 al derecho a no ser separados de su grupo familiar, adquiere especial relevancia luego de lo establecido unánimemente por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, según la cual, los grupos familiares constituidos por personas de orientación sexual diversa, como los son las parejas de personas del mismo sexo, son familias en sentido constitucional y, por tanto, merecen igual respeto, protección y garantía de sus derechos. En la sentencia T-276 de 2012 se protegió el derecho de una familia conformada por un hombre y sus dos hijos adoptados, a no ser separada. La orientación sexual diversa no es, de forma autónoma, un criterio que permita determinar la idoneidad moral de una persona para adoptar. En especial, cuando la Administración adelantó adecuadamente un proceso de evaluación de la idoneidad moral de una persona para adoptar, y había concluido que sí cumplía dicho requisito. Adicionalmente, en el caso concreto no se había tenido en cuenta la opinión de los menores respectivos, los cuales querían seguir conviviendo en familia, con su padre adoptivo. En síntesis, de acuerdo con la sentencia T-276 de 2012, la Administración (el ICBF) no puede separar una familia por considerar que una persona carece de idoneidad moral para adoptar (i) fundándose únicamente en su orientación sexual –un criterio sospechoso de clasificación– y (ii) sin respetar el debido proceso que se ha de adelantar para llegar a tal conclusión, en especial, el requisito de tener en cuenta la posición y la voluntad de los menores.
3. La sentencia C-710 de 2012 retoma entonces, una posición jurisprudencial fijada desde el año 1995 y reiterada en varias ocasiones, siendo la más reciente de éste mismo año (la sentencia T-276 de 2012). En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia constitucional, es evidente que ninguna norma legal vigente establece que el requisito de la idoneidad moral de una persona para adoptar, se puede establecer con base en su orientación sexual. Basta una interpretación textual de la normatividad legal vigente, como dice la Sala Plena, para concluir que la idoneidad moral para adoptar no depende de la orientación sexual de la persona. Es tal la evidencia de esta conclusión, que la Sala Plena consideró que frente al cargo, debía declararse incompetente para abordar de fondo la cuestión, ya que la regla legal acusada no existe, es tan sólo supuesto. Coincido con la sentencia C-710 de 2012, cuando advierte que los obstáculos que existen en la ley para que las parejas de personas del mismo sexo puedan adoptar, no se derivan del requisito de idoneidad moral. Por supuesto que la falta de idoneidad moral es un criterio para no dar un menor en adopción, sin importar la orientación sexual de la persona que lo solicite. En tal sentido aclaro el voto con el cual acompaño la decisión adoptada por esta Corporación en la sentencia C-710 de 2012. Fecha ut supra.MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.” Vladimiro Naranjo Mesa Cfr., entre otros, los autos de Sala Plena 022 y 035 de 1998. De forma excepcional, y a partir de la jurisprudencia constitucional y con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha admitido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias proferidas por la Corte, incluso con posterioridad al fallo o de manera oficiosa. Ha sustentado esta posibilidad en que las decisiones judiciales que adopta esta Corporación, en tanto expresiones del poder de administrar justicia y, de manera más amplia, de la actividad del Estado, deben contar con mecanismos judiciales de control en los casos excepcionales en que contradigan los postulados propios del derecho al debido proceso. Ver autos 050 de 2000 y 062 de 2000. Fol.
57. Sentencia C-871 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández M.P Jorge Arango Mejía. Dentro de las consideraciones que la Corte tuvo en cuenta para denegar la solicitud de amparo del pretendiente adoptante, vale la pena resaltar las siguientes que a continuación se transcriben: “Derecho del actor a la igualdad: José Gerardo Córdoba asegura que fue su homosexualidad el único factor que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tuvo en cuenta para declarar a la niña en estado de peligro y asignar su custodia a terceros. Sin embargo, ello resulta contraevidente según los hechos antes reseñados y las pruebas testimoniales aportadas, de los cuales se deducen datos como los siguientes: - El lugar de residencia habitual del actor, que sería el medio social en el que crecería la menor viviendo a su lado, se circunscribe a la zona de tolerancia de la ciudad de Pasto. La Comandante de la Policía de Menores, Teniente Yolanda Arteaga Arévalo, declaró que "esta zona donde residía la menor es una de las zonas rojas del Municipio y, tal vez, una de las más graves ya que allí se presentan toda clase de delitos; ...". Respecto de la residencia donde inicialmente fue encontrada la menor, sostuvo que "...esta residencia había sido sellada, sin embargo estaba funcionando, al parecer la sellaron por el mal estado en que se encontraba porque eran unas condiciones infrahumanas para que viviera cualquier persona".- La vivienda de la menor consistía en un cuarto de tamaño mínimo, desaseado y oscuro, donde convivían hacinados el actor, su madre y la menor. En el mismo cocinaban con una estufa de petróleo.- Existen serios motivos para creer que el amigo o compañero del actor se embriaga con frecuencia. Esto constituye un mal ejemplo para la menor, por parte de una persona que, por tener una relación estable con el actor desde hace muchos años y por contribuir en la crianza y manutención de xx, también hacía parte de su ambiente familiar.” Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 Artículo 12.
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él. Y a escoger libremente en él su residencia. ...3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden publico, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos n el presente Pacto. Aprobada mediante la Ley 12 de 1991. En esta ocasión la norma demandada era el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, que dispone: " La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". La Corte declaró la constitucionalidad de esta disposición bajo el entendido que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social". M.P. Alejandro Martínez Caballero M.P. Jaime Araujo Rentería M.P. Jaime Araujo Rentería M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-422 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis Inducir al juez al error. Corte Constitucional, sentencia T-290 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz; AV Carlos Gaviria Díaz). En su aclaración de voto, el Magistrado ponente quiso insistir en que “[…] el comportamiento ético de una persona nada tiene que ver con sus predilecciones amorosas y que es aquél, y no éstas, el que ha de evaluarse para decidir si un adulto es o no competente para educar a un niño.” Para la Sala de Revisión, a partir del expediente, era evidente que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se había fundado en la orientación sexual del accionante, indicó que “[…] el I.C.B.F. tuvo razones objetivas suficientes para decretar las medidas de protección que consideró necesarias en favor de la menor xx, y que su actuación no fue arbitraria ni se debió a prejuicio de sus funcionarios respecto de la sexualidad del señor Córdoba” MP. Vladimiro Naranjo Mesa, (AV. Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell). Corte Constitucional, sentencia T-539 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa, AV Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell). La Sentencia puntualizó “[…] la Corte reitera que el espíritu de la Constitución es de armonía y de respeto por todas las manifestaciones de la cultura. Es cierto que el rechazo que existe hacia los homosexuales es injustificado bajo el marco de una filosofía de comprensión y tolerancia, como la que inspira la Carta de 1991. Los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás. En la sociedad contemporánea se ha abierto espacio a la tolerancia y la comprensión hacia las posturas contrarias. De ahí que, como se ha dicho, los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana, y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de respeto, justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (Art. 13 C.P.) y que el derecho a la intimidad esté protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (Art. 15 C.P.).” Dos de los tres Magistrados que apoyaron la sentencia T-539 de 1994 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), los Magistrados Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell, aclararon su voto, indicando que acompañaron la decisión, bajo el entendido de que en modo alguno la orientación sexual ‘homosexual’ pueda ser un motivo en sí mismo para establecer tratos diferentes. Dijeron al respecto: “La condición de homosexual no desvirtúa la calidad de ser humano, dotado de dignidad. Todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución son aplicables a la persona humana, independientemente de su conducta sexual. || En consecuencia, toda consideración basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la discriminación. La Corte, por este motivo, no debe hacer análisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos. || Por lo dicho, resultan extrañas al fallo todas las motivaciones diferentes a la improcedencia de la acción de tutela, por tratarse de un acto administrativo, en relación con el cual hay un medio judicial alternativo de defensa. Bastaba esta razón para denegar la tutela demandada. Todo lo demás era impertinente.” Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett.). MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, (AV. María Victoria Calle Correa). En la sentencia C-814 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Jaime Araujo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett), se resolvió, entre otras cosas, “declarar EXEQUIBLE la palabra ‘moral’ contenida en el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.” La Corte consideró al respecto: “Finalmente, en lo que concierne al requisito de idoneidad moral exigido por la norma sub examine a quienes pretendan adoptar, la Corte encuentra que la disposición no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual del solicitante, para indicar que tal condición sea indicativa de la falta de dicha idoneidad. Esta es una interpretación contraria a su tenor literal, […]”. Corte Constitucional, sentencia T-276 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, AV Luis Ernesto Vargas Silva); se resolvió, entre otras cosa: “DEJAR SIN EFECTO todas las resoluciones dictadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el ICBF en relación con los niños AAA y BBB, y ORDENAR la entrega definitiva de la custodia de los niños AAA y BBB, a XXX, su padre adoptivo”. El Magistrado Vargas Silva aclaró su voto para presentar argumentos adicionales que, a su juicio han debido ser incluidos en la sentencia, como analizar con mayor detalle la violación de los derechos del padre adoptivo. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV María Victoria Calle Correa). Dijo la Corte al respecto: “Así las cosas, la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia. || Los lazos del afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede sostener que esos lazos constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del Estado.”