Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-709 12Referencia: expediente D-8912. Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 5 de 2011, “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”. Demandante: Luis Enrique Olivera Petro.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOAcompaño la decisión, pero aclaro el voto para precisar lo siguiente. Coincido con la decisión de la Corte Constitucional de declararse inhibida para proferir un pronunciamiento de fondo sobre el Acto legislativo 5 de 2011, dada la ineptitud sustantiva de la demanda. No obstante, no es el porcentaje de distribución en el régimen de regalías lo que preocupa a los demandantes, sino la absoluta pérdida de autonomía de los entes territoriales para manejar esos recursos. En otros términos, los accionantes plantean que el Acto Legislativo demandado afecta el principio de autonomía territorial, como eje definitorio de la Constitución de 1991, mas no la eliminación de la regla relativa a la destinación de la totalidad de las regalías a las entidades territoriales, ni los porcentajes de distribución de recursos.Así que, de haberse superado el análisis de forma, la Sala habría tenido que determinar qué tanta autonomía tenían las entidades territoriales antes y después de la reforma y, con base en ese análisis, concluir si se esta o no ante una sustitución de la Constitución. Eso implica necesariamente examinar si tal cambio transforma la identidad constitucional establecida en los artículos 1 y 287 de la Carta. Si la demanda hubiera prosperado tendría que haberse analizado un tema de singular importancia: la participación en la toma de decisiones, en los nuevos actores para los que se distribuyen las regalías. Ello por cuanto, la reforma no solo centraliza la administración de los recursos, sino que también deja todos los procesos decisorios en manos de los entes nacionales, con una limitada participación de las entidades territoriales. Además, la reforma establece un sistema presupuestal independiente que tiene implicaciones en términos de la comprensión del principio de la unidad presupuestal, las competencias para regular el sistema presupuestal y las competencias de las asambleas y municipios en la materia (artículos 300, 313 y 352 de la Constitución). Así como el principio de anualidad contemplado en el artículo 346 de la Constitución Política, entre otras normas constitucionales del título XII de la Carta, respecto de las cuales el Acto Legislativo 05 de 2011 tiene implicaciones. Estas modificaciones dificultarán el control a nivel territorial de los recursos y aumentará la carga administrativa de las entidades receptoras, sin que puedan cubrir con dichos recursos el incremento de tales actividades. A pesar de que bajo el régimen constitucional anterior, los procesos de liquidación de regalías, en ocasión más afortunada, deberá analizarse si la reforma constitucional aumenta los riesgos de concentración y control por parte de las entidades públicas nacionales en desmedro de la autonomía territorial, hasta el punto de que hoy en día la autonomía no es la regla general sino la situación excepcional. De igual manera, estudiar si las reglas y los mecanismos redistributivos que plantea la reforma cuestionada, para determinar si por esa vía lo que pasa en realidad es que no hay distribución de regalías, sino apropiación de las mismas por parte de la Nación.En estos términos, dejo consignadas las razones por las que aclaro el voto. Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- Advierte la intervención que como consecuencia de ello en la actualidad 927 municipios, es decir el 84% del total, se encuentran a la espera de que el Gobierno Nacional designe un representante que tendrá en sus manos uno de los tres votos para decidir inversiones estrictamente locales. Ello en clara contravía del principio de autonomía territorial. En el auto 151 A la Corte reiteró, ante una solicitud para que se declarara la nulidad de la sentencia C-551 de 2003, su competencia para examinar vicios de competencia en las modificaciones de la Constitución. Indicó: “Sin embargo, como lo explica la sentenciaC-551 de 2003, cuando la Constitución adjudica a la Corte el control de los vicios de forma o de procedimiento en la formación de una ley que convoca un referendo, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”. (subraya fuera de texto original) Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-102 de 2010 de la Corte Constitucional. En la sentencia C-1154 de 2004 esta Corporación se refirió a esta cuestión indicando lo siguiente: “Si bien la naturaleza pública, participativa e informal del precitado derecho excluye la posibilidad de fijarle condiciones especiales para su ejercicio -a la manera de una técnica jurídica como la prevista para las acciones ordinarias-, ésta no proscribe la imposición de una cargas mínimas, cuyo propósito específico se concentra, por una parte, en racionalizar el uso del derecho, impidiendo que la presunción de constitucionalidad que ampara el ordenamiento sea cuestionada sin fundamento válido y real, y por la otra, en delimitar el ámbito de competencia del juez constitucional, quien dentro del sistema previsto por la actual Carta Política, no tiene asignada la función de adelantar un control oficioso de constitucionalidad sobre la actividad legislativa. En relación con esto último, ha expresado la Corporación que la falta de regulación mínima para el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, dificulta significativamente la labor del control constitucional de las leyes, en cuanto le impide a este Tribunal percibir con claridad, suficiencia y acierto el conflicto jurídico que se lleva a su conocimiento, generando cierto grado de incertidumbre e inseguridad jurídica. En esa línea, también ha señalado que la ausencia de parámetros normativos que gobiernen el aludido derecho político, degeneraría en el uso desmesurado y arbitrario del mismo, haciendo del todo nugatorio el objetivo buscado con su reconocimiento constitucional, cual es el crear una posibilidad real y efectiva de participación ciudadana en el control del poder político y en la defensa directa de la Carta, mediante el ejercicio razonable de los mecanismos instituidos para el efecto. (…)” Sentencia C-1052 de 2001. En reciente providencia (C-259 de 2011) este Tribunal se refirió a este particular aspecto: “De otra parte, en relación con el requisito relativo a que se expongan las razones por las cuales los textos constitucionales se consideran violados, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha insistido en la necesidad que las demandas de inconstitucionalidad sujetas a estudio, cuenten con verdaderos cargos contra las normas acusadas. Es decir, para que realmente exista en la demanda una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que estos permitan efectuar a la Corte Constitucional una verdadera confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por el demandante y la disposición constitucional supuestamente vulnerada. En este orden de ideas, no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es necesario que los razonamientos alegados contengan unos argumentos mínimos que puedan llevar a esta Corporación a desconfiar de la constitucionalidad de la norma acusada, argumentos que sean capaces de generar una duda aunque sea mínima respecto de la armonía de las normas acusadas respecto de los textos constitucionales que se consideran infringidos. Así las cosas, para que la acción pública de inconstitucionalidad sea efectiva, como forma de control del poder político, los razonamientos en ella expuestos deben corresponder con unos argumentos mínimos desarrollados de una manera racional, lógica, coherente, congruente, verdadera, concreta y adecuada que correspondan a unos parámetros de acusación que logren despertar una sospecha respecto de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas y presenten un marco de acusación que se pueda verificar, analizar y evaluar posteriormente por esta Corporación. Esta exigencia constituye un requerimiento esencial y básico para que la Corte pueda entrar a adelantar un análisis abstracto de constitucionalidad, esto es, para que pueda desarrollar un estudio de fondo respecto del asunto planteado y, no se malogre la posibilidad constitucional de obtener de parte de esta Corporación un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado, en cuanto esta Corte deba abstenerse de pronunciarse sobre la cuestión planteada debido a “razonamientos“ que no permiten tomar una decisión de fondo. (…)” En la sentencia C-574 de 2011 la Corte señaló: “Por otro lado, se debe subrayar que cuando se trata de demandas de inconstitucionalidad por sustitución, la carga argumentativa de la demanda debe ser mucho mayor, para demostrar si so pretexto de la reforma, se sustituyó una Constitución por otra integralmente diferente, para lo cual el ciudadano debe concretar y especificar con claridad y no de manera genérica, la magnitud y trascendencia de dicha reforma.” En esa oportunidad la Corte se inhibió para pronunciarse respecto de la constitucionalidad del artículo 1 (parcial) del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política.” En la sentencia C-1040 dijo este Tribunal: “El método del juicio de sustitución exige que la Corte demuestre que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitución de 1991 fue reemplazado por otro integralmente distinto. Así, para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, - para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.” La cuestión relativa a la prohibición de sustitución de la Constitución ha sido abordada en múltiples providencias. Entre ellas se encuentran las siguientes: C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-572 de 2004, C-970 de 2004, C-971 de 2004, C-1040 de 2005, C-153 de 2007 C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-303 de 2010, C-574 de 2011, C-249 de 2012 y C-288 de 2012. Esta orientación es expuesta, entre otras, en la sentencia C-574 de 2011.