Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOHUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-702 10DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Incompetencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)El objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad por vicio de carácter material en la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2009, implica un desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva un control material de un Acto Legislativo, interpretación contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional que prevé el control sólo por vicios de procedimiento. Constituye, además, una desvalorización del poder de reforma a la Constitución, puesto que concibe la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución de 1991, en desconocimiento del principio de soberanía popular que impulsó al constituyente de 1991 a consignar el poder de reforma constitucional. De ahí que, a mi juicio, esta Corporación ha debido declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza.CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Conclusiones en relación con el deber de su aplicación a medidas legislativas no sólo en sentido formal, sino en su sentido más amplio (Salvamento de voto)OMISION DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye el ejercicio de un control material (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Incompetencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Soportada en una tesis de precariedad argumentativa (Salvamento de voto)Si bien la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación permite la posibilidad de estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustitución de la Constitución, no comparto el argumento referente a la facultad de la Corte Constitucional para estudiar los cargos sobre vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, ya que hay precariedad argumentativa en dicha tesis que tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) supone introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberanía popular; (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material; (iii) desconoce el contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales; (iv) en definitiva el concepto de vicios de competencia es la “forma” ideada por la posición mayoritaria para justificar un control material o de “fondo” de las reformas constitucionales.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS LEGISLATIVOS-Competencia de la Corte Constitucional sólo por vicios de procedimiento en su formación (Salvamento de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)El artículo 241.1 de la Carta establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación; competencia en la que acudiendo a la interpretación gramatical, el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. Por consiguiente, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.CLAUSULAS PETREAS EN CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicioLas razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación del ordenamiento constitucional; y (vi) supone alterar el principio de soberanía popular. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corte Constitucional ha debido declararse inhibida (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-7988 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 8° del artículo 2° del Acto Legislativo No. 01 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”. Actores: Marcos Aníbal Avirama Avirama y Miguel Antonio Gálvis.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito adelantar una breve exposición de los motivos por los cuales me aparto de la argumentación y decisión adoptada por la Sala Plena, que justifican la suscripción de un salvamento de voto respecto de la sentencia de la referencia. Contenido de la sentencia Los cargos de inconstitucionalidad expuestos en la demanda incoada se sustentan en la presunta violación de los artículos 2, 7, 13 y 103 de la Constitución Política en razón a la expedición del inciso 8° del artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2009 por parte del Congreso de la República. Los cargos anteriormente expuestos no fueron admitidos por parte del Magistrado Sustanciador al no cumplir los accionantes con la carga argumentativa planteada por la Jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo, dentro del término concedido para corregir los defectos de la demanda, ésta fue admitida sólo respecto del cargo por desconocimiento del artículo 93 de la Carta Política al omitir, a consideración de los accionantes, la consulta previa a las comunidades indígenas en el trámite de dicha norma, circunstancia que contraviene lo dispuesto en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, según el cual la consulta previa se constituye en un requisito para aprobar dicha norma, situación ésta que representa un vicio de procedimiento en la formación de la citada reforma constitucional y da lugar a un estudio por parte de la Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 241 de la Constitución Política.A continuación se hace la transcripción del texto completo de la disposición demandada, dentro del cual se subraya y resalta el inciso concretamente acusado de inconstitucionalidad:“ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2009(Julio 14)Diario Oficial No. 47.410 de 14 de julio de 2009Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia“EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: ARTÍCULO 2º. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.También será causal de pérdida de la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos si estos no celebran por lo menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política.Los Partidos y Movimientos Políticos con Personería Jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.Toda inscripción de candidato incurso en causal de inhabilidad será revocada por el Consejo Nacional Electoral con respeto al debido proceso.Los Estatutos de los Partidos y Movimientos Políticos regularán lo atinente a su Régimen Disciplinario Interno. Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo Partido o Movimiento Político o grupo significativo de ciudadanos actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.Los Estatutos Internos de los Partidos y Movimientos Políticos determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de miembros de las bancadas, las cuales se fijarán gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de voto del Congresista, Diputado, Concejal o Edil por el resto del periodo para el cual fue elegido.Los Partidos y Movimientos Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para las elecciones al Congreso de la República a celebrarse en 2010, el porcentaje a que se refiere el inciso primero del presente artículo será del dos por ciento (2%) y no se requerirá del requisito de inscripción con un año de antelación del que habla el inciso 8°.”Para determinar si la omisión de consulta previa a las comunidades indígenas constituye un vicio de trámite susceptible de hacer formalmente inexequible la norma así expedida, la Corte hizo un estudio sobre la jurisprudencia relativa al deber de consulta a las comunidades étnicas; la aplicabilidad al trámite de los actos legislativos, de la doctrina constitucional sobre la consulta previa a las comunidades étnicas durante el trámite de las leyes; la naturaleza del vicio de omisión de consulta a las comunidades étnicas para la adopción de todo tipo de medidas normativas; el alcance de la norma constitucional contenida en el inciso 8° del Acto Legislativo 1 de 2009 y su capacidad para afectar directamente a las comunidades étnicas y; el cumplimiento o la omisión del deber de efectuar la consulta previa a las comunidades concernidas para la adopción de la norma demandada.Después de hacer un recuento jurisprudencial en torno al deber de consulta previa a las comunidades étnicas, concretamente, en la expedición de leyes que directamente las afectan, la corte concluyó:“(i) El derecho fundamental de consulta previa de las comunidades étnicas también es exigible dentro del trámite legislativo.(ii) El derecho fundamental de consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas tiene lugar solamente respecto de aquella iniciativas que puedan afectarlas directamente.(iii) El Gobierno tiene el deber de promover la consulta de todo tipo de proyectos de ley, no solo de aquellos que sean de su iniciativa.(iv) La consulta debe efectuarse en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para que los resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa que se somete a consideración; no obstante, durante el trámite legislativo en el Congreso de la República dicho proceso participativo no se interrumpe. (v) La existencia de instancias simplemente representativas de las comunidades étnicas en los organismos del estado no suple el deber estatal de llevar a cabo la consulta previa de los proyectos de ley con los grupos étnicos potencialmente afectados por ellos en forma directa y específica.(vi) El trámite de la consulta durante el trámite legislativo se somete al principio de la buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente”.(vii) La consulta previa durante el trámite legislativo también debe ser guiada por el principio de oportunidad, que implica que se permita “una intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar.” (Subrayado dentro del texto original)Siguiendo el estudio sobre el campo de aplicación de estas consideraciones, la Corte se preguntó si esta doctrina judicial puede ser aplicada al examen de actos reformatorios de la Constitución tramitados por el Congreso que puedan afectar directamente a las comunidades étnicas. La respuesta fue afirmativa. Por ende, la doctrina jurisprudencial soportada tanto los principios jurídicos derivados de la Constitución Política como del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es aplicable a todas las leyes en sentido material, esto es, a cualquier norma jurídica que tenga la posibilidad de afectar directamente a las mencionadas comunidades.De lo anterior se deriva que la expresión “medidas legislativas” empleada en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT no debe entenderse como ley en sentido formal sino, en un sentido más amplio, como toda medida normativa de carácter general, impersonal y abstracto con capacidad de afectar directamente a las comunidades étnicas, expedida o no por el Congreso, pues de lo contrario, su derecho a la identidad cultural se vería notablemente disminuido. Consideración adicional se hace frente a la superioridad normativa jerárquica del acto legislativo sobre la ley, lo cual conlleva a reclamar con más urgencia la consulta previa por cuanto tiene mayor potencialidad de afectar los derechos de estas comunidades debido al grado de abstracción y generalidad que le son propios a los actos legislativos.Las referencias a la naturaleza jurídica del vicio de inconstitucionalidad que se genera por la omisión de la consulta a las comunidades étnicas interesadas se erige en un “vicio de trámite con repercusiones sustanciales, o más precisamente, en un defecto procedimental sustantivo”. Sin embargo, en la sentencia bajo examen se “admite que el control de constitucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades étnicas comporta “la verificación de un procedimiento”, el de la consulta previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en un asunto de índole sustancial exclusivamente”. Para determinar el alcance de la norma sub examine, esto es, la potencialidad para afectar directamente los derechos de las comunidades étnicas se hace un análisis sobre el espíritu del constituyente de protección a la diversidad cultural, para lo cual se generaron acciones afirmativas como la creación de una circunscripción especial para las minorías étnicas, tanto en la Cámara de Representantes como el Senado de la República, con la finalidad de reforzar su derecho a la representación política. Así pues, se evidencia que la disposición impugnada afecta de manera directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir a sus representantes en tanto establece una restricción que “modifica las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la república avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas”. Por lo tanto, se debió consultar previamente a las comunidades étnicas sobre las generalidades del Proyecto de Acto Legislativo 1 de 2009 en lo que las afectaba directamente. Sin embargo, la consulta previa no se llevó a cabo y por lo tanto se configuró un vicio procedimental que se proyecta sustancialmente. Finalmente, la Corte declaró inexequible el inciso 8° del Artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”, por vicios de trámite.Motivos del Salvamento de VotoLa jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación permite la posibilidad de estudiar los Actos Legislativos por vicios de sustitución de la Constitución. Sin embargo, las razones que sustentan mi salvamento de voto radican en la precariedad argumentativa de la tesis de la Corte que paso a demostrar, por cuanto no comparto el argumento referente a la facultad de la Corte Constitucional para estudiar los cargos sobre vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, por lo que a mi juicio, esta Corporación debió declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza.De manera preliminar, cabe adelantar que la postura jurisprudencial de conformidad con la cual esta Corporación es competente para examinar vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, sienta alarmantes precedentes en materia del alcance de las atribuciones de la Corte Constitucional, de los cuales me aparto. En efecto, dicha tesis tiene, entre otras, las siguientes consecuencias: (i) supone introducir elementos restrictivos del concepto y alcance de la soberanía popular, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) desconoce el contenido textual o, literal de diversos preceptos constitucionales, (iv) en definitiva el concepto de vicios de competencia es la “forma” ideada por la posición mayoritaria para justificar un control material o de “fondo” de las reformas constitucionales.La jurisprudencia constitucional colombiana acuñó el término de vicios de competencia para referirse a cierto tipo de defectos en el procedimiento de formación de un acto con fuerza material de ley que excedían el ámbito meramente formal y pasaban a proyectarse sobre el contenido material de las normas. Según la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación, este tipo de irregularidades suponen un desbordamiento de la competencia durante la formación de las leyes, las cuales por su entidad se transustancian y cambian su naturaleza de vicios formales a vicios materiales. Ahora bien, el artículo 241.1 de la Carta establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. En este sentido, si bien en definitiva es el intérprete quien decide cuando está ante un caso difícil que requiere un esfuerzo hermenéutico o, si se quiere, cuando hay que precisar la textura abierta del lenguaje normativo, el ejercicio de esta facultad no puede confundirse con la práctica de un decisionismo voluntarista que desconozca el tenor literal de los textos jurídicos. La labor creadora del intérprete, incluso cuando se trata de la Corte Constitucional, tiene unos límites precisos en el texto del precepto constitucional objeto de aplicación judicial y a todas luces la teoría de los vicios de competencia de los actos reformatorios de la Constitución, defendida por la mayoría de esta Corporación, constituye un exceso que desborda cualquier posibilidad hermenéutica del artículo 241.1 constitucional y que raya en los límites del más puro decisionismo. El artículo 241 constitucional hace parte de la Constitución orgánica colombiana y específicamente el conjunto de enunciados normativos que lo integran tiene la estructura de reglas de competencia, pues fijan las distintas atribuciones de la Corte Constitucional como órgano encargado de velar por la integridad de la Carta Política, por lo tanto, su alcance y contenido puede ser precisado con ayuda de la interpretación gramatical. El numeral 1 de la disposición en comento textualmente dice:1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación (negrillas y subrayas fuera del texto). Pues bien, lo que está en discusión es el alcance de la expresión sólo por vicios de procedimiento en su formación, en lo que hace referencia al control de los actos reformatorios de la Carta. Si acudimos a la interpretación gramatical, el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo examinado, pues excluye cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. Por consiguiente, extender este presupuesto para realizar un juicio sobre el contenido de la actuación, o sobre el resultado de un procedimiento de reforma, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, significa desnaturalizar el concepto de vicios de competencia y darle el significado de vicios de contenido.En consecuencia, extender el alcance del control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales”, engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.En definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. A pesar de lo anterior, la argumentación categórica a favor de la tesis del control material por vicios de competencia, es que el poder de reforma a la Constitución (cuando es ejercido por el Congreso de la República) es un poder limitado que no puede sustituir la creación del poder constituyente. Sin embargo, tal distinción parte de ignorar deliberadamente que el poder de reforma a la Constitución es también un poder constituyente, llámese si se quiere constituido, derivado o limitado, pero en todo caso poder constituyente. Pues una vez instaurada una Constitución todo el ejercicio del poder constituyente es derivado o constituido, ya que debe operar dentro de los cauces o límites impuestos en el texto constitucional, incluso el pueblo colombiano –paradigma del poder constituyente- cuando actúa como poder de reforma a la Constitución vigente actúa como un poder constituyente derivado.Se trata entonces nuevamente de una distinción artificiosa porque cualquiera que sea la vía adoptada para reformar la Carta de 1991- trátese de un acto legislativo, de un referendo constitucional o de una asamblea nacional constituyente- siempre será el ejercicio de un poder constituyente derivado sujeto a los límites procedimentales –no materiales- establecidos en la Constitución.Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran una Constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de una comprensión valorativa de la Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del derecho, según la cual una norma sólo será jurídica si garantiza valores que se estiman ciertos y compartidos por la sociedad. Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cual es el de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. Así pues, la metodología propuesta para el control de los vicios de competencia confía a la Corte Constitucional la identificación del contenido material de Constitución, pues al «construir la premisa mayor», al «determinar los principios definitorios de la Constitución» y al «establecer los principios y valores que servirán como referentes del juicio de constitucionalidad», estaría determinando precisamente la materia que integra la Constitución. Además, la fijación de la Constitución material dependería en cada momento de la composición de la Corte Constitucional y de las mayorías a su interior, de manera tal que las reformas constitucionales tendrían que hacerse también desde el interior del órgano de control y no sólo por fuera de éste.Interesa resaltar ahora que la Carta Política de 1991 es un orden constitucional abierto, esta afirmación no sólo se demuestra por la amplitud de los debates que tuvieron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente y por heterogeneidad de sus integrantes, sino también porque carece de cláusulas pétreas o de límites implícitos al poder de reforma constitucional. Al arrogarse la Corte Constitucional la función de determinar los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales se convierten en límites del poder de reforma, transformó el ordenamiento constitucional colombiano en un orden cerrado, en el cual están excluidas las discusiones –y por ende las modificaciones- acerca de aquellos principios y valores que a juicio del intérprete constitucional hacen parte de ese núcleo inmodificable.En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede terminar por conducir al poder constituyente al mismo atolladero vivido bajo los últimos días de la Constitución de 1886, cuando un ordenamiento constitucional cuestionado y rechazado por las mayorías se había convertido en irreformable por el único cauce previsto por la propia Constitución, lo que en definitiva no paralizó el movimiento que terminaría en la expedición de la Carta de 1991, pero si hizo que el proceso constituyente fuera mucho más difícil y siempre estuviera perseguido por la sombra de su propia inconstitucionalidad. En pocas palabras, la tesis de los vicios de competencia defendida por la jurisprudencia reciente de esta Corporación demuestra un profundo desconocimiento de la reciente historia colombiana, pues conduce a la misma sin salida que ocasionó la anterior ruptura constitucional. Así mismo, la distinción implícita en esa tesis al interior de las disposiciones constitucionales entre los así llamados elementos estructurantes y los restantes enunciados normativos conlleva necesariamente a una diferencia jerárquica de los preceptos constitucionales, según la cual aquellos que ostentan el carácter de elementos estructurales o definitorios gozarían de una jerarquía superior, edificada sobre su supuesto valor material superior. Por lo tanto se podría llegar a proponer o incluso aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de aquellas reformas constitucionales que no hayan sido objeto de control pero que según el parecer de la autoridad encargada de aplicarla fueran contrarias a los elementos estructurantes de la Constitución de 1991. Entonces, la tesis de las antinomias constitucionales rechazada por la jurisprudencia de esta Corporación, tendría que ser aceptada pues habría la posibilidad de identificar al interior de la Carta misma disposiciones contrarias a sus supuestos elementos definitorios o estructurantes.De lo anterior se concluye que el parámetro de validez de una reforma constitucional no puede ser el ordenamiento constitucional previo, precisamente porque en ese caso no habría reforma. En efecto, si afirmamos que una reforma es válida sólo si respeta los límites fijados por el texto normativo anterior la modificación no tendría entidad jurídica propia pues en todo caso estaría sujeta a su conformidad con el texto previo. Por el contrario, si sostenemos que del sólo hecho de su nacimiento a la vida jurídica depende su validez cualquier referencia al parámetro normativo existente antes de su expedición carece de cualquier relevancia, en la medida que como hecho nuevo que ha surgido al mundo jurídico tiene fuerza normativa autónoma.Esta es precisamente la paradoja que encierra la tesis de los vicios de competencia, pues la eficacia normativa de la reforma y su validez estaría sujeta a su conformidad con los principios estructurantes del ordenamiento constitucional de 1991 –sin contar a su vez con que tales elementos estructurantes han podido ser modelados por reformas constitucionales posteriores- la Carta de 1991 –o mejor, la Corte Constitucional- fungiría como el rey que otorga la Constitución, en el ejemplo que nos propone Ross, pero que sin embargo conserva el poder de volver las cosas al Estado anterior.Ahora bien, en la Constitución Colombiana de 1991 el Título XIII de la Constitución regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la convocatoria de una asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma.Los mecanismos de reforma constitucional son procedimientos mediante los cuales el poder constituyente originario (que originó la Constitución) pretende conservar la titularidad del poder, esto es evitar que las decisiones esenciales que sirven de marco de convivencia de toda la sociedad, puedan ser modificadas por cauces o mayorías que al no ser las previstas por la Constitución misma, conlleven o conduzcan a una ruptura de los acuerdos esenciales que permiten que la sociedad y el Estado sean la expresión de acuerdos mínimos para la vida en paz, pero se trata de mínimos plasmados en el ordenamiento constitucional escrito y no puede llegarse a extremar el control hasta el punto de cerrar los cauces democráticos para que la sociedad pueda darse la organización política que a bien tenga.En conclusión, las razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se emplee para establecer el alcance de este enunciado normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el principio de soberanía popular. Como corolario lógico a la anterior argumentación, es preciso consignar que a mi juicio en la sentencia C - 702 de 2010 la Corte Constitucional no podía pronunciarse de fondo sobre la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 01 de 2009 expedida por el legislador, por tratarse de aspectos materiales o de contenido que escapaban del alcance de su competencia en virtud del artículo 241.1 de la Carta Política.En efecto, el tema relativo a la consulta previa a las comunidades étnicas para el trámite de un Acto Legislativo es transversal a nuestra Constitución, aún así, es tan esencial como los principios en los que se inspiró el legislador al incorporar los mecanismos de reforma de la Constitución. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el deber de consulta previa derivado del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT es un derecho fundamental del que gozan las comunidades étnicas como instrumento básico para preservar su identidad étnica, económica, social y cultural reconocida en los artículos 1, 7 y 70 de la Carta Política. Por lo tanto, la omisión de la consulta previa en el trámite de un acto legislativo se constituye en un vicio sustancial. Con todo lo anterior, un estudio del objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad por vicio de carácter material en la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2009, por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia, implica un desbordamiento de las competencias de la Corte Constitucional, por cuanto conlleva un control material de un Acto Legislativo, interpretación contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional que prevé el control sólo por vicios de procedimiento. Constituye, además, una desvalorización del poder de reforma a la Constitución, puesto que concibe la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución de 1991, en desconocimiento del principio de soberanía popular que impulsó al constituyente de 1991 a consignar el poder de reforma constitucional. De ahí que, a mi juicio, esta Corporación ha debido declararse inhibida para estudiar acusaciones de esa naturaleza.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado