ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-699 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAREGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL-No aplicación a personas no comerciantes (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CLAUSULA DEROGATORIA-Alcance (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-6685Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3º y 126 (parciales) de la Ley 1116 de 2006 “por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente:Dr. RODRIGO ESCOBAR GILCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a este fallo, ya que si bien me encuentro de acuerdo con la parte resolutiva de esta decisión, considero conveniente precisar dos temas tratados en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, como a continuación me permito exponer:1. En primer lugar y respecto del artículo 3 de la ley 1116 de 2006, cuyo numeral 8 excluye a las personas naturales no comerciantes del régimen de insolvencia previsto en dicha ley, considero necesario aclarar que si bien es cierto que no hay una norma de insolvencia para particulares se mantiene la institución de la cesión de bienes. Respecto de este tema, considero que el problema surge cuando el concurso de acreedores se vuelve obligatorio, lo que requiere de un proceso universal, en el que se definen todas las relaciones que pueda tener un deudor. En mi concepto, este proceso también se necesita para los no comerciantes, con ciertas particularidades, como la de que las personas naturales no tienen la obligación de llevar libros de contabilidad. En este punto, coincido con las apreciaciones planteadas por el magistrado Sierra Porto en Sala Plena, respecto de que el problema a resolver es si resulta inconstitucional excluir de la competencia en relación con la insolvencia, a las personas naturales colocadas en esta situación. Así como respecto de que el proceso concursal se inicia por la superintendencia de sociedades sólo en ciertas ciudades y que en el derecho comparado existe la universalización de los créditos concursales y en países como Estados Unidos, constituye una práctica centenaria para las personas naturales, no obstante, que en casos en los cuales los bancos han financiado las campañas políticas, se ha terminado por proponer y aprobar leyes que prohíben el proceso concursal para personas naturales.Respecto del tema de la igualdad, coincido igualmente con la posición expuesta por el magistrado Sierra Porto, en cuanto a que es claro que en principio se trata de sujetos distintos, pero también puede ocurrir que una persona natural sea empresario, por tanto, se puede estar violando la igualdad de manera específica por el acceso a la administración de justicia para la protección de intereses y sería de observar que la inconstitucionalidad, llevaría a que se emplee el mismo proceso en lo que sea compatible. Así mismo, comparto la observación en cuanto a que la ley establecía esa posibilidad, pero ahora hay un retroceso, una involución en materia de protección de derechos patrimoniales y de todos los que se derivan de ello, por la forma en que se cobran los créditos.
2. En segundo lugar y respecto del aparte demandado del artículo 126 de la ley 1116 de 2006, para el suscrito magistrado el problema consiste en que con la derogatoria del Título II de la Ley 222 de 1995, hoy no existe el concurso de acreedores para las personas naturales. Por tanto, considero que en esta sentencia se debe precisar que el concurso de acreedores para personas naturales se extinguió.En relación con este tema, me permito reiterar mi posición jurídica respecto del control de constitucionalidad de normas derogatorias y la naturaleza de las mismas, como me permito exponer a continuación: Las cláusulas derogatorias no imponen ningún deber de conducta ni ninguna abstención de comportamiento, ya que simplemente se limitan a disponer la terminación de la vigencia de preceptos legales y, por tanto, carecen de contenido normativo que permita determinar la relación de materia con el resto del ordenamiento en que se hallan insertas. En consecuencia, y para efectos del control constitucional, lo que ha de confrontarse es el contenido normativo acusado con el resto del ordenamiento al que pertenece, para determinar si se respetó o no los mandatos constitucionales y no frente a los efectos que dichas normas producen y, mucho menos, su relación con las leyes que se derogan. La derogación es una institución que surge ante la necesidad de dinamizar el derecho y, por ende, los distintos preceptos jurídicos. Ella se produce por voluntad expresa de la autoridad que tiene la potestad de hacer las leyes, esto es, el Congreso de la República, y su finalidad no es otra distinta que la de hacer posible el cambio de legislación. Algunos tratadistas equiparan promulgación y derogación pues ambos son actos normativos complementarios que emanan de la potestad legislativa. “La teoría de la ‘norma derogatoria’ ha tratado, en general, a la promulgación y a la derogación de manera completamente asimétrica. Mientras que ha contemplado la promulgación como un acto normativo y, en consecuencia, no se ha preguntado qué tipo de normas son las cláusulas de promulgación o sanción de un determinado texto normativo, ni qué efectos tendría su posible derogación, etc, ha tratado a las cláusulas derogatorias no como expresión de la realización de actos normativos, sino como normas y, consecuentemente, ha problematizado cosas tales como la doble derogación.La explicación del tratamiento asimétrico entre promulgación y derogación se encuentra en que, dada la actual técnica legislativa, las cláusulas derogatorias van siempre en el interior de una fuente del Derecho, es decir, en el interior de lo promulgado, de lo susceptible de ser individualizado, cosa que, obviamente, no ocurre con las de promulgación.Promulgación y derogación son actos normativos complementarios que tienen su razón de ser en el hecho de que la potestad legislativa, de la que son una manifestación, no se agota con su ejercicio puntual; la autoridad titular de dicha potestad puede ejercerla, en principio, cuantas veces quiera, Si ello es así, tanto las cláusulas de promulgación (del tipo ‘sabed: que las Cortes Generales han aprobado y yo vengo en sancionar la siguiente ley’) como las de derogación (del tipo ‘queda derogado el artículo x de la ley Y’) deben ser vistas como expresivas de la realización de actos normativos que son el resultado del uso de las reglas que confieren dichos poderes normativos.” Por medio de la derogación se cancela entonces la vigencia de normas legales, produciéndose de esta forma la cesación de sus efectos y, por ende, su exclusión del ordenamiento positivo. Se trata entonces de la cristalización negativa de la facultad legislativa, ya que de la misma manera que el Congreso expide normas, puede suprimirlas, disponiendo su eliminación del sistema, sustituirlas o modificarlas, siguiendo el principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen.La derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la autoridad competente, esto es, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos u ordenamientos que deroga. Para que ella opere no es necesaria la intervención del intérprete o aplicador del derecho, pues simplemente se trata de excluir de la normatividad unos o varios preceptos legales, a partir del momento en que el legislador lo determine. En estos casos no se presenta ningún conflicto o incoherencia normativa entre la norma derogatoria y la derogada. La derogación tácita tiene lugar cuando existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la nueva ley respecto de lo regulado en la anteriormente vigente, lo que significa que debe haber cambio de legislación. En estos casos es necesario que el legislador haya generado una incoherencia normativa, al expedir las nuevas leyes. Para determinar la incompatibilidad de las disposiciones legales correspondientes es necesaria la intervención del intérprete o aplicador de la norma a quien le corresponde detectar la inconsistencia, y realizar una ordenación de preferencia entre una y otra norma conflictiva. No toda incoherencia normativa da lugar a una derogación por incompatibilidad, pues sólo hay derogación cuando la orientación de las normas conflictivas se realiza aplicando el criterio de lex posterior.La derogación orgánica, que se presenta cuando el legislador regula íntegramente la materia a que la anterior se refería, así no exista incompatibilidad entre las disposiciones consagradas en una y otra, para la gran mayoría de doctrinantes ella está incluida en la derogación tácita. Sin embargo, para otros, ésta es una clase totalmente independiente. La derogación permite determinar cuáles disposiciones u ordenamientos legales ya no producen ningún efecto como consecuencia de la expedición de nuevas leyes. Las disposiciones en las que el legislador consagra derogatorias se denominan cláusulas derogatorias y pueden ser: genéricas o concretas. Son genéricas aquellas en las que no se mencionan expresamente los artículos u ordenamientos que se derogan vr. gr. cuando el legislador utiliza fórmulas como éstas: quedan derogadas todas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley; o se derogan las disposiciones que sean incompatibles con lo regulado en este ordenamiento; etc. Y son concretas, como su nombre lo indica, las que señalan en forma precisa y específica los números de los artículos o los ordenamientos que se derogan, vr.gr. derógase el artículo x de la ley xxxx, queda derogado el Código xxx, etc. Cuando se habla de normas derogatorias se alude a cláusulas derogatorias concretas, es decir, a aquellas disposiciones que son el resultado del ejercicio del poder derogatorio y, por tanto, deben diferenciarse de las normas reguladoras de la derogación, que son aquéllas destinadas a conferir el poder derogatorio, indicar cómo debe ejercerse y fijar el alcance del mismo, como por ejemplo la ley 153 de 1887 que consagra los principios que rigen la derogación de las leyes. La derogación de la ley es competencia privativa y exclusiva del Congreso de la República, como ya se ha anotado, no sólo porque la Constitución colombiana expresamente así lo señala en el numeral 1 del artículo 150, al asignarle la función de “Interpretar, reformar y derogar las leyes”, sino también se funda “en el propio principio democrático y en la soberanía popular (CP art. 1 y 3), que hacen que las potestades legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, deben ser consideradas inagotables. El Legislador actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. La derogación de las leyes encuentra entonces sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento constitucional del principio lex posterior derogat anterior”.Así pues es válido afirmar que el legislador cuenta con facultad constitucional para modificar, sustituir o derogar la legislación preexistente, en el momento en que lo considere necesario o conveniente, sin limitación alguna, pues el constituyente no le impuso ninguna restricción ni condicionó el ejercicio de esa potestad, salvo en lo que se relaciona con la clase de leyes que se derogan, pues una ley sólo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía; lo que significa por ejemplo, que una ley ordinaria no puede derogar normas de una estatutaria o de una orgánica. Las cláusulas derogatorias únicamente se limitan a indicar en forma genérica o concreta las disposiciones u ordenamientos que quedan derogados, es decir, aquellos cuya vigencia se cancela y, por consiguiente, en ellas no se establece ningún deber ni ninguna abstención de conducta. “La función de una norma que sólo deroga, no es –como en el caso de las demás normas- decretar, autorizar y permitir determinada conducta. No dispone que en ciertas condiciones deba seguirse determinada conducta; sino que cancela la obligatoriedad establecida en la norma hasta entonces vigente. No establece un deber, sino la ausencia de un deber (un sin-deber). La norma que cancela la vigencia de una norma, que fija determinada conducta como obligatoria, no debe confundirse con una norma que fija la abstención de esta conducta como obligatoria; no dispone como obligatoria ni la conducta ni la abstención de la misma. No fija el deber de una conducta o de la abstención de la misma, sino el sin-deber de una conducta o de la abstención de la misma, que está dispuesta en relación con otra norma. No puede ser válida por sí sola, sino únicamente en relación con otra norma, aquella cuya vigencia cancela. En este sentido, las normas que derogan, son normas dependientes.”(...)Si la norma derogatoria no establece la obligatoriedad (deber) de una conducta, y tampoco la obligatoriedad de la abstención de esa conducta, sino la no obligatoriedad (sin deber) de la misma, no puede ser expresada, como otras normas, en una proposición imperativa u obligatoria. En una proposición imperativa u obligatoria lingüísticamente sólo puede ser dispuesta una conducta (acción o abstención) como obligatoria, y no la no obligatoriedad de una conducta (...) Por esa las normas derogatorias aparecen en forma de enunciados. La función de semejante enunciado, sin embargo, no es descriptiva sino prescriptiva, esto es: la función de cancelar la vigencia de una norma(...)”Si las cláusulas derogatorias solamente disponen la terminación de la vigencia de preceptos legales, esto es, ponen fin a su existencia jurídica, no es posible afirmar que entre éstas y las demás disposiciones que integran el ordenamiento en que ellas se encuentran insertas deba existir unidad de materia. Para efectos de determinar la violación del principio de unidad de materia, se repite, es necesario examinar el contenido normativo de los distintos artículos incluidos en un proyecto de ley con el fin de determinar si el tema en ellos regulado se relaciona con la materia general sobre la cual versa dicho ordenamiento; entonces, si las cláusulas derogatorias no imponen ningún deber de conducta ni ninguna abstención de comportamiento, por cuanto se limitan simplemente a declarar que la vigencia de ciertas normas u ordenamientos legales ha terminado, potestad exclusiva y privativa del legislador, no hay materia qué comparar con el resto de la ley a la que pertenece. De aceptarse que la Corte debe analizar cada una de las normas incluidas en las cláusulas derogatorias se llegaría a extremos inaceptables. Piénsese por ejemplo en los casos en que el legislador señala, como generalmente acostumbra hacerlo, y así aparece en la norma demandada, que se derogan las disposiciones que sean contrarias, ¿cómo podría la Corte analizar frente a esa expresión si ésta fórmula guarda unidad de materia con el resto del ordenamiento en el que ella se encuentra consagrada? Tendría acaso la Corporación que proceder a buscar en todo el ordenamiento positivo las disposiciones incompatibles con las nuevas para después resolver si las normas derogadas se relacionaban con el tema general regulado en la nueva ley?. Nada más absurdo y contrario a la finalidad buscada por el Constituyente al establecer el principio de unidad de materia.Ante esta circunstancia, el suscrito magistrado considera que la derogatoria de normas legales decretada por la autoridad competente para ello, no puede ser violatoria del Ordenamiento Supremo. Si esta corporación tuviera que decidir cuáles disposiciones puede derogar el legislador y cuáles no, no sólo se estaría inmiscuyendo indebidamente en un campo que no le compete, pues ésta es tarea privativa y exclusiva del Congreso de la República (art. 150-1 C.P.), sino que también violaría el principio de separación de poderes (art. 113 ib.) e incurriría en una clara extralimitación de sus funciones (art. 241 ib). De conformidad con las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- El demandante cita la Sentencia T-553 de 1992 En relación con este punto, el actor anota que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela de diciembre 16 de 1999, en el caso de un deudor persona natural no comerciante cuya solicitud de trámite concursal había sido rechazada, dispuso que se diera curso a dicha solicitud. El accionante cita la Sentencia T-401 de 1992 Entre tales beneficios el accionante enuncia el que se produce en términos de eficacia, celeridad y descongestión de la administración de justicia, al acumularse varios proceso en uno; o el derivado de la ventaja de permitir que el deudor mantenga su capacidad productiva mediante el acuerdo de fórmulas de pago reales. Agrega que el régimen concordatario permite promover la armonía y la convivencia. Folio 47 del expediente. Ibid. Folios 47 y 48 del expediente. El interviniente cita la Sentencia C-1143 de 2001. Ver expediente, Folio
52. Sentencia C-188 de 2006. Ver expediente, Folio
104. La interviniente cita la Sentencia C-037 de 1996 El interviniente cita las sentencias T-230 de 1994 y C-022 de 1996 Idem. Se propone el test leve dado que las normas analizadas son de carácter económico y no versan sobre derechos de especial importancia constitucional, como son los fundamentales, sobre los cuales se aplicaría el test más estricto, y además las personas sobre las que se supondría una discriminación no se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. EL interviniente transcribe varios apartes de la Sentencia C-1143 de 2000, entre los cuales se destacan: “En general, los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio.” “La figura del concordato permite que las empresas con dificultades graves en el pago de sus pasivos, lleguen a un acuerdo con sus acreedores, con la finalidad de permitir su recuperación y conservación, en tanto unidades de explotación económica y fuentes generadoras de empleo, y asimismo proteger el crédito (Ley 222 95, art. 94), a la vez que se trazan las reglas a las cuales se someterá el cumplimiento de las obligaciones insolutas a su cargo. El régimen concordatario encuentra su justificación constitucional, en el deber del Estado de crear mecanismos para promover el sector empresarial, y así preservar la función que éste cumple en materia de desarrollo económico.” “Por su parte, la empresa, en tanto concepto organizacional que conjuga los factores económicos del capital y del trabajo, es un canal a través del cual se materializan, en la vida económica, los mandatos del constituyente: mientras que el capital, manifestación por excelencia de la propiedad privada, tiene una función social (art. 58 C.P.), el trabajo, su complemento indispensable, goza de un especial estatus constitucional, que le adscribe la triple calidad de valor, derecho y obligación (Preámbulo y art. 25, C.P.). Se entiende, así, que se haya encomendado al Estado la función de promover su existencia y desarrollo, por ser la base de la economía nacional.” “En síntesis, los diferentes momentos del trámite concordatario, así como las atribuciones de quienes participan en él y los efectos de su desarrollo, derivan su sentido y naturaleza de la finalidad de salvar la empresa en crisis.” Sobre el particular, en esa providencia la Corte remitió a, entre otras, las sentencias C-145 94 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-478 98 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-501 01 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil, C-618 01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950 01 M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-1190 01 M.P. Jaime Araujo Rentería A.V. Jaime Araujo Rentería, C-226 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett, C-427 02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.V. Jaime Araujo Rentería, C-357 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime Araujo Rentería, C-840 03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432 04 M.P. Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería, C-464 04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706 05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño. MP Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-055 de 1996. Ibid. Sentencia C-0055 de 1996. Cita de Carlos Alchourrón. Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p
401. Sentencia C-478 de 1998 Ibid. Ibid. Ver Sentencias C-226 de 2002 y C-706 de 2005 Ver Sentencia C-226 02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido ver la Sentencia C-706 05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño. Ver entre otras las sentencias C-305 04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. (Referencia original de la Sentencia C-421 de 2006) Sobre la aplicación del principio de unidad de materia al examen de constitucionalidad de las disposiciones derogatorias ha salvado el voto el Magistrado Jaime Araujo Rentería y el Magistrado Humberto Sierra Porto lo ha hecho por considerar que las cláusulas derogatorias, por su naturaleza, pueden ser agregadas al finalizar el trámite legislativo y no se les puede exigir con la misma intensidad el principio de identidad y de consecutividad., aspecto sobre el cual ha hecho algunas precisiones en aclaración de voto el Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Ver entre otras las sentencias C-778 01 M.P. Jaime Araujo Rentería, C-149 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver entre otras las sentencias C-659 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz, C-1190 01 M.P. Jaime Araujo Rentería C-840 03 y C-670 04 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-706 05 M.P. Álvaro Tafur Galvis S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño. En la Sentencia C-225 de 1995, la Corte señaló que “No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad internacional, ni ante el ordenamiento jurídico colombiano, la comisión de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios sin garantías o la imposición de penas ex-post facto.” En la Sentencia C-368 de 2000 la Corte hizo alusión al hecho de que, de acuerdo con los compromisos adquiridos por el Estado en virtud de la ratificación de ciertos instrumentos internacionales, el legislador tiene el deber de consagrar en el orden interno el delito de desaparición forzada. Expresó la Corte que, el legislador, al derogar el artículo 164 de Decreto Ley 960 de 1970, dejó “… sin operatividad la carrera notarial por él mismo regulada y en este sentido omitió en su reglamentación un elemento esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta y específicamente con el artículo 131 superior que ordena imperativamente que el nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. En ese sentido ver, entre otras las sentencias C-357 03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-432 04 M.P. Rodrigo Escobar Gil S.V. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-421 de 2006. Sobre los efectos de la inexequibilidad de disposiciones derogatorias, ver las sentencias C- 608 de 1992, C-145 de 1994, C-501 de 2001y C-427 de 2002. En los casos de derogatoria tácita o de derogatoria orgánica, la declaratoria de inexequibilidad de la norma de la que proviene la derogatoria no necesariamente conduce al reestablecimiento de la legislación preexistente y ese efecto queda librado a la decisión de la Corte al fijar el efecto de su fallo. La Corte ha precisado que no “revive ipso iure la normatividad anterior cuando ésta es claramente contraria, en términos de tipo de ley que debe desarrollar la materia, a los preceptos constitucionales. En Sentencia C-700 99 la Corte, en ocasión del establecimiento del efecto de sus sentencias, señaló que la inexequibilidad de las normas demandadas que sería declarada en el fallo no revivía las disposiciones anteriores. Consideró la Corte que “Aceptarlo así implicaría admitir que, contra lo expuesto en este Fallo, siguieron rigiendo en la materia objeto de regulación por ley marco unas disposiciones dictadas por el Presidente de la República con base en facultades extraordinarias-lo cual está prohibido por el artículo 150, numeral 10, de la Constitución-o, peor todavía, decretos autónomos preconstitucionales, que hoy ya no pueden fijar las reglas aplicables al asunto del que se trata. Tales decretos habían sido retirados del ordenamiento jurídico por Decreto 1730 de 1991, expedido el 4 de junio de ese año, antes de que principiara la vigencia de la actual Constitución Política.” Auto 126 04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. . Ver entre muchas otras la sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería S.P.V. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil Ibidem Sentencia C-1043 de 2006 Sentencia C-891 de 2006 Sentencia C-1009 de 2005 de la Corte Constitucional Cfr. Cesar Vivante, “Tratado de Derecho Mercantil”. Vol. I El Comerciante, 1ª ed. Ed Reus, Madrid, 1932, pp. 369 y ss. Es preciso anotar que la adopción de ese presupuesto no obedece a un criterio unánime y que distintas legislaciones han acogido, por ejemplo, el concepto de cesación de pagos como presupuesto para la quiebra o los procesos concursales, y que, al paso que se ha expresado que la cesación de pagos es una manifestación de la insolvencia, hay quienes han puesto de presente que pueden presentarse cesación de pagos sin insolvencia, en los casos coyunturales de crisis de liquidez, o, por el contrario, insolvencia sin cesación de pagos, como cuando el deudor, para atender sus obligaciones, ha adquirido compromisos que exceden la capacidad de su patrimonio para hacerles frente. Adicionalmente están los problemas técnicos en torno a los criterios para establecer el estado de insolvencia o para acreditarlo como presupuesto para acceder a los regímenes concursales. Este decreto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de 29 de mayo de 1969, por consideraciones formales. Exposición de motivos (“Revista del Colegio M. de N. S. del Rosario”, año 1940, Nos. 337-339, p. 35), citada por GABINO PINZÓN, en Derecho Comercial. Volumen
I. Cuestiones Generales y Quiebras, Editorial Temis, Bogotá. 1957, Pág.
379. Dice así el artículo 2.222 el Decreto : Articulo 2.222: “El comerciante que haya suspendido o vaya a suspender el pago corriente de sus obligaciones podrá solicitar se le admita a la celebración de un convenio o concordato con sus acreedores si concurren en su favor las siguientes condiciones:
1. Tener activos por valor del doble, por lo menos, del total de sus deudas, o si es inferior el valor de tales activos, ofrecer garantías reales o personales satisfactorias para asegurar el pago íntegro de sus obligaciones, o estar coadyuvada la petición por no menos de la tercera parte de los acreedores relacionados en el inventario que debe presentar el deudor, siempre que dicha mayoría represente el ochenta por ciento de los créditos, por lo menos.
2. No haber sido sancionado por delitos, contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por actos de competencia desleal, contrabando y usurpación de derechos sobre la propiedad industrial.
3. Estar cumpliendo debidamente sus obligaciones legales en cuanto al registro público de comercio y a la contabilidad de sus negocios
4. No haber sido declarado anteriormente en quiebra, o habiéndolo sido, haber sido legalmente rehabilitado.
5. No haber sido admitido antes a la celebración de concordatos preventivos o, habiéndolos celebrado, haberlos cumplido satisfactoriamente”. Cfr. Sentencia C-015 de 1997 Sentencia C-015 de 1997 Este artículo contiene la relación de los bienes inembargables Ambos artículos fueron derogados por la Ley 222 de 1995. Su texto era el siguiente: ARTÍCULO
569. PROCEDENCIA. Se seguirá proceso de concurso de acreedores al deudor no comerciante que se halle en estado de insolvencia. El concurso es espontáneo si lo provoca el mismo deudor mediante cesión de todos sus bienes, y forzoso, si lo promueve cualquiera de los acreedores provisto de título ejecutivo. Para que el concurso forzoso proceda, se requiere que contra el deudor se sigan dos o más ejecuciones, independientes o acumuladas y que en alguna de ellas aparezca que los bienes embargados no son suficientes para el pago. Si para esta se hubieren denunciado bienes, la calificación de insolvencia sólo se hará después de practicar el embargo, secuestro y avalúo de ellos. ARTÍCULO
570. REMISIÓN AL PROCESO DE QUIEBRA. Al concurso de acreedores se aplicarán en lo pertinente las disposiciones del proceso de quiebra, y en él podrán decretarse las medidas cautelares correspondientes. En cuanto al concordato preventivo se dispone: 1.- El juez aceptará la solicitud si fuere coadyuvada por el número de acreedores que podrían aprobar el concordato dentro del proceso de quiebra, aunque el estado de insolvencia se hubiere producido en cualquier tiempo. 2.- Para que el deudor pueda pedir el concordato sin la coadyuvancia de los acreedores, es indispensable que reúna los siguientes requisitos: a). Que o se le haya seguido concurso de acreedores o declarado en quiebra, a menos que hubiere sido rehabilitado. b). Que en caso de haber celebrado un concordato preventivo, lo haya cumplido. c). Que acompañe un balance especificado de su patrimonio y un anexo en que consten el nombre y domicilio de sus acreedores, la calidad de los créditos y sus garantías, y una relación de todos los procesos promovidos por él o en su contra. d). Que preste el juramento exigido por la ley para el concordato preventivo del comerciante. El régimen concursal del Código de Comercio fue derogado en dos momentos distintos. Así, el Decreto 350 de 1989 subrogó el título I del capítulo VI del Código, referido a los concordatos preventivos y la Ley 222 de 1995 derogó el título II del capítulo VI, referido a la quiebra. Cfr. Isaza Upegui, Alvaro, Londoño Restrepo, Alvaro. “Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial – Ley 1116 de 2006-”. Ed. Legis, Bogotá, 2007, p.p.
1. Ver, por ejemplo, Sentencias C-123 de 2003, y C-886 de 2004. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 2001 Corte Constitucional, Sentencia C-596 de 2000 Sentencia C-263 de 2002 Ibid. Sobre la inalienabilidad de los bienes afectados a vivienda familiar se puede consultar la Sentencia C-664 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y con relación a la empresa unipersonal, como mecanismo de separación patrimonial, la Sentencia C-624 del mismo año, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-263 de 2002 Joseph Aguiló, Sobre la Derogación, Ensayo de dinámica jurídica. 1999 Sent. C-443 97 M.P. Alejandro Martínez Caballero Hans Kelsen, Teoría General de las Normas. Editorial Trillas. Primera edición julio de 1994.