ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-692 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAINSPECCION Y VIGILANCIA-Concepto INSPECCION Y VIGILANCIA-Función del estado que depende estrictamente de la ley (Aclaración de voto)RESERVA DE LEY-Para crear parámetros de comparación para el ejercicio de la inspección y vigilancia (Aclaración de voto)Ha de considerarse que el Congreso es el organismo encargado de fijar las directrices que gobiernan las funciones de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, y que el Presidente es la autoridad llamada a desarrollarlas y ejecutarlasINTERVENCION E INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL-Diferencia (Aclaración de voto)Las normas de intervención son competencia del Legislador y no del Gobierno, por tanto, el sujeto legitimado es el Legislador, no el Gobierno. La intervención modifica, de un lado, el sujeto u objeto de intervención, esto es, el estatus jurídico de lo intervenido. De otro lado, como lo sostiene la doctrina, se interviene lo ajeno y no lo propio, por cuanto respecto de lo propio se ejerce control y disposición. Por el contrario, la inspección y vigilancia no implica, de un lado, modificación del sujeto controlado, ya que lo que se busca es que éste se acomode a la ley, y si no lo hace, se obliga mediante sanciones o medidas correctivas a que lo haga. De otro lado, el control no se ejerce respecto de lo ajeno sino de lo propio, esto es, en el caso del control estatal, éste se ejerce en ámbitos que por su propia naturaleza se encuentran bajo la regulación estricta de la Ley, como en el caso de los servicios públicos.AUTORREGULACION EN EL MERCADO BURSATIL-Permitida por el legislador (Aclaración de voto)Es el propio legislador el que ha permitido la autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia, pero también es posible que dentro del ámbito de libertad de regulación del legislador cambien estas disposiciones y normatividad restringiendo el ámbito de dicha autorregulación. Por esta razón y en el evento en que cambien las disposiciones jurídicas respecto de la autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia no se podría alegar que no se pueden modificar por cuanto constituyen un derecho esencial, ya que se encuentra de por medio la libertad de regulación del legisladorReferencia: expediente D-6572Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4-h, 24, 25, 27, 28, 29 y 32 de la Ley 964 de 2005 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GILCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la decisión adoptada en la presente sentencia, con fundamento en las siguientes razones y consideraciones:1. En primer término, quisiera precisar las diferencias entre los conceptos de intervención y, control y vigilancia, que tienden a confundirse. El tema de la inspección y vigilancia es un tema que tiene que ver con la organización de la administración y los principios y finalidades de la función administrativa –Ley 489 de 1998-. Respecto del tema de la función de inspección y vigilancia por parte del Estado, el suscrito magistrado se permite resaltar, que esta función depende estrictamente de la Ley, esto es, que el fundamento jurídico de su ejercicio viene dado por la ley, en cuanto se trata sólo de constatar la compatibilidad de la administración con los parámetros fijados por el legislador en la materia de que se trate, y en ningún caso de crear dichos parámetros que deben estar definidos por la ley, máxime cuando se trata de determinadas materias que se encuentran bajo reserva legal. La inspección y vigilancia se circunscribe entonces a verificar si unos sujetos o un órgano en un determinada materia o ámbito jurídico cumplen o no a cabalidad con lo dispuesto por la ley. En este sentido ha sostenido la jurisprudencia constitucional: “... Ahora bien, como se infiere de distintos mandatos constitucionales, las funciones de inspección, control y vigilancia asignadas al Presidente de la República, deben ser desarrolladas con la anuencia y participación del órgano legislativo a quien le corresponde definir el fundamento jurídico de su ejercicio. En efecto, según ,lo preceptuado en el numeral 8º del artículo 150 Superior, al Congreso le compete "Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución." En el caso específico de los servicios públicos, también el numeral 23 de la norma antes citada, le asigna al legislador la función de ."Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos ", al tiempo que el inciso segundo del articulo 365 ibídem señala que éstos "estarán sometidos al régimen jurídico que fije le ley. ... Bajo estas condiciones, ha de considerarse que el Congreso es el organismo encargado de fijar las directrices que gobiernan las funciones de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, y que el Presidente es la autoridad llamada a desarrollarlas y ejecutarlas”.En otra ocasión estableció la Corte: “Ahora bien, al Congreso de la República le corresponde, expedir las normas a las cuales se debe sujetar el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución Política, según lo dispone el artículo 150, numeral 8°, el (sic) la Carta Política”.La inspección y vigilancia es en realidad control, lo cual es diferente de la intervención, en donde se modifica el estatus jurídico previo del sujeto intervenido. La diferencia entre intervención e inspección, vigilancia y control consiste en que la primera sólo se hace por mandato de la Constitución y la ley. Las normas de intervención son competencia del Legislador y no del Gobierno, por tanto, el sujeto legitimado es el Legislador, no el Gobierno. Así mismo, la intervención modifica, de un lado, el sujeto u objeto de intervención, esto es, el estatus jurídico de lo intervenido. De otro lado, como lo sostiene la doctrina, se interviene lo ajeno y no lo propio, por cuanto respecto de lo propio se ejerce control y disposición. Por el contrario, la inspección y vigilancia no implica, de un lado, modificación del sujeto controlado, ya que lo que se busca es que éste se acomode a la ley, y si no lo hace, se obliga mediante sanciones o medidas correctivas a que lo haga. De otro lado, el control no se ejerce respecto de lo ajeno sino de lo propio, esto es, en el caso del control estatal, éste se ejerce en ámbitos que por su propia naturaleza se encuentran bajo la regulación estricta de la Ley, como en el caso de los servicios públicos. En síntesis, inspección y vigilancia no significa más que verificar que el sujeto, entidad u órgano controlado en relación con determinadas materias u ámbitos jurídicos se ajuste a la ley, y es el legislador quien dicta las normas que sirven de fundamento jurídico para el ejercicio de dicho control. Por consiguiente, la facultad de inspección y vigilancia tiene un origen constitucional y un fundamento legal, ya que su ejercicio sólo procede de conformidad con lo dispuesto por la Constitución y a partir de los parámetros y criterios determinados previamente por el Legislador. De otro lado, en ningún caso puede interpretarse la facultad de inspección y vigilancia como una facultad otorgada al Gobierno para regular, puesto que de ningún modo le otorga competencia al gobierno para dictar normas en relación con la materia objeto de control. Por el contrario, cuando el Presidente de la República o el Gobierno ejercen funciones de inspección y vigilancia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 189 Superior, lo deben hacer siempre con fundamento en la regulación legal previamente existente, por cuanto la finalidad de la inspección y vigilancia es la de evaluar si se ha cumplido o no a cabalidad la ley. Finalmente, la facultad de vigilancia e inspección constituye sólo una facultad de control, entendida ésta como el poder de determinar la conformidad con la ley, esto es, encaminada a verificar si las normas respecto de un determinado ámbito jurídico se han cumplido o no para tomar las medidas sancionatorias o correctivas que sean del caso.
2. En segundo lugar, me permito manifestar mi discrepancia con la tesis esbozada en la parte motiva y considerativa de esta sentencia, en relación con la autorregulación del mercado bursátil como algo propio de la esencia del mismo y consustancial a la sociedad – fundamentación de esta sentencia-.En el trasfondo de esta discusión considero que se encuentra el debate de teoría del derecho sobre la diferenciación entre derecho subjetivo-objetivo, discusión respecto de la cual comparto la posición del teórico y filósofo del derecho Hans Kelsen, en cuanto rechaza dicha diferenciación y para el jurista austriaco sólo existe en realidad derecho objetivo. De esta manera, considero que ningún derecho depende de una supuesta naturaleza o esencia o es consustancial al individuo o colectivos, sino que todo derecho nace y es concebido por el constituyente primario en las Constituciones y por la voluntad del legislador. La única diferencia que existe para Kelsen entre tipos de derechos, es que en algunos casos el legislador regula de manera exhaustiva y no le deja mayores espacios de autorregulación al sujeto, mientras que en otros casos regula de manera restringida y le deja grandes espacios de libertad al sujeto de derecho. Esta diferencia además viene del derecho civil, del terreno de las obligaciones y los contratos. En el caso del tema de la autorregulación del mercado bursátil, tema que nos ocupa en esta oportunidad, considero que lo que pasa es que el derecho –objetivo- autoriza a las partes, a los particulares esa libertad de autorregulación, y es por tanto el propio derecho el que decide mayor o menor libertad. Decir por tanto, que en el mercado de valores existe por antonomasia autorregulación desconoce, a mi juicio, que esta autorregulación viene concedida por el propio legislador, por la voluntad y libertad de configuración del legislador.De este modo, el suscrito magistrado no comparte la interpretación que se hace en esta sentencia respecto del artículo 24 de la ley bajo estudio, ya que se entiende como estableciendo una especie de autorregulación per se, interpretación con la cual no coincidimos por cuanto no considero que se trate de una propiedad consustancial, esencial o intrínseca, sino que está definida por el legislador, es derecho objetivo, y es precisamente este derecho objetivo el que le permite a los particulares la autorregulación. En este sentido, considero que es el propio legislador el que ha permitido la autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia, pero también es posible que dentro del ámbito de libertad de regulación del legislador cambien estas disposiciones y normatividad restringiendo el ámbito de dicha autorregulación. Por esta razón y en el evento en que cambien las disposiciones jurídicas respecto de la autorregulación regulada del mercado bursátil en Colombia no se podría alegar que no se pueden modificar por cuanto constituyen un derecho esencial, ya que se encuentra de por medio la libertad de regulación del legislador.Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Se pueden consultar las Sentencias C-150 de 2003 y C-860 de 2006. Cfr. Sentencia C-150 de 2003. Sentencia C-150 de 2003. Ibídem. Cfr., entre otras, las Sentencias C-074 de 1993 y C-865 de 2002. Sentencia C-150 de 2003. Sentencia Ibídem. Cfr. Sentencia C-150 de 2003. Cfr. Sentencia C-860 de 2006. Sentencia C-150 de 2003. Sentencia C-865 de 2002. Sobre el tema se pueden consultar las Sentencias C-199 de 2001 y C-203 de 2005, entre otras. Ver Sentencias SU-157 de 1999 y C-860 de 2006. Cfr. Sentencia C- 1107 de 2001. Cfr. Sentencia C-940 de 2003. En la Sentencia T-520 de 2003, se dijo: “La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito constitucional”. Esta posición ha sido reiterada en otras decisiones entre la que se cuenta la Sentencia C-860 de 2006. El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente. Al respecto puede consultarse las sentencias SU-157 de 1997 y T-520 de 2003. Sentencia C-860 de 2003. Sentencias SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006. Sentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006.. Sentencia SU- 166 de 1999 y C-860 de 2006. Sentencia SU- 166 de 1999. Sentencia SU- 166 de 1999. Sentencia C- 406 de 2004. Sentencia C-860 de 2006. Sentencia C-341 de 2006. Sobre el punto se pueden consultar las Sentencias T-338 de 1993 y C-341 de 2006. Ibídem. Consultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en www.bolsabogotá.com.co. Sobre el particular consultar: Aguirre Rodríguez José Antonio. La Bolsa en España y en el Mundo Occidental, pág 69-85. Y doctrina de la autorregulación del Mercado de Valores en Colombia 2001-2006. Bolsa de Valores de Colombia, pág.
18. Ibídem. Consultar Bolsa de Valores de Colombia, Glosario, en www.bolsabogotá.com.co. También se pueden consultar al respecto: Sergio Rodríguez Azuero, Erick Rincón Cárdenas y Juan Jacobo Calderón Villegas, editores de la obra Temas de Derecho Financiero Contemporáneo. Pág.567.Centro Editorial Universidad del Rosario. El 23 de noviembre de 1928 se constituyó la sociedad anónima “Bolsa de Bogotá”, mediante escritura pública No. 1702 de la Notaría Tercera de Bogotá. Publicado en el Diario Oficial No. 30430, del 31 de enero de 1961. Artículo 1 del Decreto 2969 de 1960. Publicado en el Diario Oficial No. 39195, de febrero 20 de 1990. Artículo 335 de la Constitución Política. Publicado en el Diario Oficial No. 40.212, del 10 de diciembre de 1991. Artículo 11 del referido Decreto. “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora.” Artículo 4, literal f). La sigla IOSCO, traducida al español, corresponde a la Organización Internacional de Comisiones de Valores. La misma reúne a las autoridades de supervisión de los mercados de valores en el mundo. Tal como lo es el Comité de Basilea para el sistema bancario mundial, IOSCO es la organización multinacional encargada de expedir recomendaciones para el buen funcionamiento y desarrollo de los mercados de valores mundiales. Dicha organización, en el año de 1998, se pronunció sobre los objetivos y principios de la regulación para el mercado de capitales. Dentro de los principios incluyó el de la Autorregulación, , con dos subprincipios a ser desarrollados por las normas de valores en los países miembros: (i) el régimen de regulación deberá hacer un uso apropiado de las Organizaciones Autorreguladas y (ii) las Organizaciones Autorreguladoras estarán sujetas a la supervisión del regulador y observarán normas de justicia y confidencialidad cuando ejerzan poderes y responsabilidades delegadas. Sobre este último subprincipio, el reporte de IOSCO denominado “Modelo para una Regulación Efectiva”, publicado en el año 2003, recomienda el uso de las entidades de autorregulación “para asistir a los reguladores en el logro de sus objetivos regulatorios y la protección del inversionista”. Sentencia C-199 del 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1093 del 2003, M.P: Alfredo Beltrán Sierra.