SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-691 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍASERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES-Calificación de las actividades que los constituyen está reservada al legislador (Salvamento parcial de voto)RESERVA DE LEY-Para determinar las actividades que constituyen servicios públicos esenciales y excluir a sus trabajadores del derecho a la huelga (Salvamento parcial de voto)DERECHO A LA HUELGA-Mientras el legislador no haga la calificación de las actividades que constituyen servicios públicos esenciales, la huelga está permitida (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-7097 y D-7119 Demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 430 (parcial), 432 (parcial) –modificado por el art. 16 de la Ley 584 de 2000 – y 463 del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar parcialmente mi voto al presente fallo, respecto del ordinal segundo de la parte resolutiva de la presente decisión, en el cual se resuelve declarar la inexequibilidad del literal g) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956 que subrogó el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo.Lo anterior, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la Constitución Nacional, la calificación de las actividades que constituyen servicio público esencial para efectos de excluir a sus trabajadores del derecho de huelga, está reservada al legislador y no puede deducirse por la vía jurisprudencial ya sea para ampliar o restringir la prohibición de ese derecho constitucional. En mi concepto, la regla general es que la Constitución garantiza el derecho de huelga para todos los trabajadores en cualquier actividad y sólo por excepción, prohíbe su ejercicio en las actividades calificadas por el legislador como “servicios públicos esenciales”, de modo que mientras no haga esa calificación, la huelga estará permitida.A este respecto me permito reiterar aquí lo expresado por esta Corporación en reciente fallo -sentencia C-466 del 2008, con ponencia de este magistrado, en relación con el derecho constitucional de huelga, la naturaleza del servicio público esencial y la procedencia de la restricción del derecho de huelga sólo excepcionalmente cuando se trate de servicios públicos esenciales: “5.2 La jurisprudencia de esta Corte se ha ocupado en diferentes oportunidades de analizar la naturaleza, alcance y restricciones constitucionales y legales de la huelga. En relación con el derecho a la huelga, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido y enfatizado la importancia de la misma como mecanismo válido y legítimo desde el punto de vista constitucional y del derecho internacional para alcanzar un mayor equilibrio y justicia en las relaciones de trabajo, mediante la efectividad de los derechos de los trabajadores. Ha sostenido también esta Corte que el derecho de huelga a pesar de que no tiene estatus de derecho fundamental y que se encuentra reglamentado mediante la ley, puede adquirir el estatus de fundamental cuando con su limitación se vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la libre asociación sindical, y que sólo puede prohibirse en el caso de los servicios públicos de carácter esencial. En cuanto al núcleo esencial del derecho a la huelga ha establecido la jurisprudencia de esta Corte que éste se encuentra en la facultad que tienen los trabajadores de adoptar el mecanismo de la suspensión o cesación colectiva del trabajo como medio para presionar a los empleadores a fin de alcanzar que se resuelva el conflicto colectivo del trabajo de una manera favorable a sus intereses como trabajadores asalariados.Sobre el derecho a la huelga afirmó la Corte Constitucional en sentencia C-473 de 1994: “Como vemos, el derecho de huelga está en conexión directa no sólo con claros derechos fundamentales –como el derecho de asociación y sindicalización de los trabajadores (CP arts. 38 y 39)- sino también con evidentes principios constitucionales como la solidaridad, la dignidad, la participación (CP art. 1) y la realización de un orden justo (CP art. 2)”.Así mismo, la Corte en la sentencia C-450 95 se refirió extensamente al concepto de derecho de huelga en la Constitución, en los siguientes términos:"La huelga es un derecho garantizado y excepcionalmente limitado por la Constitución y la ley, que faculta a la mayoría de los trabajadores de una empresa, sindicalizados o no, para suspender colectivamente y en forma temporal y pacífica sus labores, previa la observancia de ciertos requisitos de procedimiento, con el fin de lograr el equilibrio de sus derechos e intereses colectivos de naturaleza económica y social frente al patrono"."En la sentencia C-009 de 1994 se dijo que el derecho colectivo dentro de la perspectiva constitucional comprende: la libertad de asociación sindical (art. 39 C.P.); la institución de la asociación profesional; el derecho a la negociación colectiva y el derecho de huelga. Con respecto a este último se expresó que 'constituye un medio para que los trabajadores y las asociaciones sindicales defiendan sus intereses económicos y sociales, en lo relativo a la obtención de mejoras en las condiciones de trabajo y reivindicaciones en el ámbito de la respectiva profesión u oficio, como también en la implementación de políticas gubernamentales en el campo social y económico'".Así mismo, ha expresado esta Corte que la huelga, es un mecanismo que hace parte de un procedimiento de negociación colectiva reconocido constitucionalmente, y regulado por el legislador, mediante el cual se busca resolver un conflicto económico colectivo. Sobre este punto la Corte ha precisado lo siguiente: "El derecho de huelga que garantiza la Carta Política en su art. 56, está sometido a la reglamentación legal y, en el marco del ordenamiento colombiano, el ejercicio de la huelga sólo es legítimo como una etapa dentro del proceso de negociación y solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo; esa fase es, entonces, previsible para las partes que intervienen en dicha negociación".De otra parte, en sentencia C-201 del 2002, se sintetizó el alcance del derecho a la huelga, en los siguientes términos: “(L)a huelga constituye un instrumento de vital importancia en el marco de las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores, toda vez que sirve de medio legítimo de presión para alcanzar mejores condiciones de trabajo y, de esa manera, un equilibrio y justicia sociales, así como el respeto de la dignidad humana y la materialización de los derechos del trabajador. Es abundante la jurisprudencia de esta Corporación en relación con el contenido y alcance del referido derecho, así como su especial protección dentro del ordenamiento constitucional, incluyendo los instrumentos internacionales ratificados por Colombia. Al respecto, resulta ilustrativa la sentencia C-432 96, en la que la Corte sintetizó esquemáticamente los distintos criterios jurisprudenciales sobre este tema, así:"- El derecho a la huelga no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentación legal. "- Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador."- El derecho a la huelga puede ser objeto de tutela cuando se encuentra en conexión íntima con los derechos al trabajo y a la libre asociación sindical, derechos que sí ostentan el carácter de fundamentales. "- El derecho a la huelga solamente puede excluirse en el caso de los servicios públicos esenciales, cuya determinación corresponde de manera exclusiva al legislador, o los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. "- El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el interés general y los derechos de los demás. "- El derecho a la huelga también puede ser restringido por el legislador cuando de su ejercicio se deriva la alteración del orden público. "De acuerdo con estos parámetros, puede afirmarse que, según la Constitución, el derecho de huelga está restringido de dos formas:"a. Está prohibido su ejercicio en los servicios públicos esenciales que determine el legislador y, obviamente en los señalados como tales por el Constituyente, de acuerdo con la interpretación realizada acerca del contenido de las normas constitucionales vigentes. "b. En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador. En el mismo pronunciamiento, la Corte sostuvo que el núcleo esencial del derecho de huelga consiste en “la facultad que tienen los trabajadores de presionar a los empleadores mediante la suspensión colectiva del trabajo, para lograr que se resuelva de manera favorable a sus intereses el conflicto colectivo del trabajo. Esta facultad, claro está, no es absoluta. El punto es que la huelga constituye un mecanismo cuya garantía implica el equilibrar las cargas de trabajadores y empleadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo. Las restricciones al derecho de huelga deberán tener en cuenta este propósito, de modo que si bien tal derecho puede ser limitado con el fin de proteger otros de mayor jerarquía (v.gr. los derechos fundamentales) o el interés general (bajo la forma del orden público, por ejemplo), el poder que la Constitución pretende reconocer a los trabajadores no puede quedar desfigurado.” 5.3 En relación con las restricciones de orden constitucional para el ejercicio legítimo del derecho de huelga, esta Corte ha señalado que en el caso de conflictos colectivos de trabajo en los cuales se haga uso de la suspensión del trabajo mediante la huelga, a fin de lograr mejores condiciones laborales, a este mecanismo sólo se podrá oponer un límite respecto del interés general que conlleva la prestación de los servicios públicos esenciales.En este sentido, la Corte ha establecido que si bien el derecho a la huelga no es un derecho absoluto, su limitación sólo puede proceder de conformidad con el criterio expresamente establecido por la Constitución, esto es, que se trate de un servicio público de carácter esencial. Por lo tanto, la Corte ha fijado dos condiciones, una material y otra formal, para que se pueda limitar legítimamente el derecho de huelga: (i) en primer lugar y desde un punto de vista material, que se desarrolle respecto de un servicio público que por su propia naturaleza pueda ser considerado como servicio público esencial; (ii) en segundo lugar y desde un punto de vista formal, que adicionalmente el legislador haya expresamente regulado no sólo respecto de la definición de la actividad de que se trate como un servicio público esencial, sino que adicionalmente haya restringido de manera expresa el derecho de huelga respecto de dicha actividad, siguiendo para ello el criterio material de servicio público esencial en cuanto que afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales. Al respecto ha dicho la Corte: “En efecto, la Corte ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el derecho de huelga: " En primer término es necesario que ésta sea materialmente un servicio público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido el derecho de huelga en ella".”Así las cosas, para que pueda proceder válidamente la restricción del derecho de huelga, es necesario valorar no sólo que la actividad laboral de que se trate se corresponda con un criterio material de servicio público esencial, esto es, que la propia naturaleza de dicha actividad constituye un servicio público esencial, sino también que desde un punto de formal, la ley expresamente lo defina como servicio público esencial y además prevea la restricción de la huelga frente a éste. El criterio material a tener en cuenta para la definición y determinación de los servicios públicos esenciales ha sido desarrollado por esta Corporación en cuanto ha establecido que si bien el legislador tiene competencia para determinar cuáles servicios públicos son esenciales, esta competencia se encuentra limitada por el criterio material al cual se encuentra sujeto el legislador en su labor de definición, debiendo seguir los parámetros de utilidad, racionabilidad, razonabilidad y finalidad y respetando los valores, principios, derechos y deberes constitucionales, con el fin de determinar la esencialidad o no del servicio y consecuentemente, la justificación de la restricción de la huelga. A este respecto ha dicho la Corte: ".... la definición de los servicios públicos esenciales, atendiendo a su materialidad, debe consultar, entre otros, los siguientes criterios, no taxativos o exhaustivos, sino meramente indicativos:" La esencialidad del servicio no debe considerarse exclusivamente por el servicio mismo, esto es, por su naturaleza intrínseca, ni por la importancia de la actividad industrial, comercial o prestacional en la economía global del país y consecuentemente en relación con la magnitud del perjuicio que para ésta representa su interrupción por la huelga. Tampoco, aquélla puede radicar en la invocación abstracta de la utilidad pública o de la satisfacción de los intereses generales, la cual es consustancial a todo servicio público." El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad. (...)"De lo dicho se infiere, que al valorar los intereses en conflicto, a efectos de hacer la definición de los servicios públicos esenciales, el Legislador debe partir de bases serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva regulación guarde proporcionalidad entre el respeto a los derechos fundamentales de los usuarios y el derecho de los trabajadores a la huelga."En otra ocasión, esta Corporación expresó que si bien el derecho a la huelga no es absoluto, su restricción sólo procede en el caso de los servicios públicos esenciales y cuando ésta sea necesaria, indispensable, razonable y proporcionada, porque de lo contrario se haría nugatorio dicho derecho afectando con ello de manera directa la libertad sindical. La Corte dijo en aquella oportunidad: “2.2. Como se infiere de la jurisprudencia de la Corte el derecho de huelga no es absoluto, y se encuentra condicionado a la reglamentación que establezca el legislador, quien puede imponer restricciones o limitaciones por razones de orden público, para proteger los derechos ajenos y de la colectividad y asegurar la prestación de los servicios públicos y, en general, con el fin de alcanzar una finalidad constitucional que se estime esencial o constitucionalmente valiosa. No obstante, como tantas veces lo ha señalado la Corte al referirse a las limitaciones de los derechos que son admisibles constitucionalmente, las restricciones que se impongan al ejercicio del derecho de huelga deben ser necesarias, indispensables, razonables y proporcionadas a la finalidad que se pretende alcanzar, con el fin de no hacerlo nugatorio o impracticable, pues si ello no es así, se atentaría contra la libertad sindical.”5.4 Finalmente, es de mencionar que tanto la legislación como la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que la huelga lícita –art. 450 y 451 CST- se encuentra rodeada de garantías, entre ellas, la de no producir el efecto de extinguir el vínculo laboral, sino la de suspenderlo transitoriamente durante el periodo de su duración, así como la continuación de la cobertura en seguridad social .5.5 De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye esta Sala (i) en primer lugar, que el derecho de huelga consagrado en la Carta Fundamental procede por regla general en todas las actividades económicas e industriales así como en los servicios públicos y sólo puede ser restringido o limitado excepcionalmente y exclusivamente respecto de aquellos servicios públicos esenciales entendidos en sentido estricto, y de ninguna manera en relación con los servicios públicos en sentido general o amplio; y (ii) en segundo lugar, que la definición de servicios públicos esenciales se encuentra determinada por un criterio material el cual hace alusión de modo directo y concreto a la afectación de aquellos derechos fundamentales que son esenciales para la supervivencia de los usuarios del servicio respectivo, y que de ninguna manera se puede recurrir a invocaciones amplias respecto de la utilidad pública o el interés general, la importancia económica o industrial de la actividad, elementos todos que como bien lo ha dicho la Corte son consubstanciales a todo servicio público. En este orden de ideas, es importante para la Sala, reiterar que sólo procede legítimamente la restricción del derecho a la huelga, cuando se trata de actividades definidas a partir de criterios estrictos, objetivos y razonables, como servicios públicos esenciales, esto es como servicios cuya suspensión pueden llegar a afectar los derechos fundamentales como la vida o la integridad física de las personas, y no respecto de criterios laxos que invocando la utilidad pública, el interés general o la importancia económica, pueden llegar a catalogar como servicios públicos esenciales a la gran mayoría de los servicios públicos, lo cual hace en criterio de esta Sala nugatorio el derecho de huelga de los trabajadores. De otra parte, y no en última instancia, considera esta Sala importante destacar que el derecho de huelga, reconocido no sólo en el orden constitucional interno sino en los tratados internacionales, es un derecho que hace efectiva la libertad sindical, el derecho de asociación y muy especialmente el derecho de negociación, y que es un derecho que también, responde a la utilidad pública y al interés general de un Estado que se concibe así mismo como un Estado social, constitucional y democrático de Derecho, en cuanto se encuentra encaminado a hacer efectivos los derechos de la gran mayoría de los trabajadores asalariados y a buscar un mayor equilibrio, justicia y equidad en las relaciones laborales propias de un modelo económico capitalista basado en la dinámica trabajo-capital, dinámica respecto de la cual es claro para esta Corporación que el trabajador constituye la parte débil de la relación, razón por la cual se justifican las medidas protectoras, garantistas y correctivas por parte del Estado en favor de los trabajadores. “ Con fundamento en lo expuesto, salvo parcialmente mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Sentencia C-450 de 1995, con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Antonio Barrera Carbonell. La sentencia contó con tres salvamentos parciales de voto, conjuntos, de los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; y Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis. También presentó un salvamento parcial de voto el magistrado Fabio Morón Díaz. Sentencia T-443 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Sentencias T-443 92 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y C-432 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). Sentencias C-473 94 (MP Alejandro Martínez Caballero) y C-432 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). Sentencias Ídem. Sentencias T-443 de 1992 (José Gregorio Hernández Galindo), C-473 de 1994 (Alejandro Martínez Caballero), C-450 de 1995 (Antonio Barrera Carbonell) y C-432 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz). Sentencia C-473 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero). Sentencia C-450 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). MP José Gregorio Hernández Galindo. Indicó la Corte: “En el asunto del que aquí se trata, la actividad desplegada por las entidades financieras tiene la prerrogativa consistente en la facultad para captar recursos del público, manejarlos, invertirlos y obtener un aprovechamiento de los mismos, dentro de los límites y con los requisitos contemplados en la ley; así como también, por expreso mandato de la Constitución Política, el Presidente de la República está obligado a "ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público", según lo dispone el artículo 189, numeral 24 de la Carta, quedando así establecido que en el asunto sometido a revisión, se presentan por lo menos dos de los elementos básicos que la doctrina ha identificado como requeridos para que los particulares colaboren en la prestación de servicios públicos. ║ Mucho más difícil resulta ubicar el relativo a la actividad bancaria y financiera como servicio público esencial (Subraya la Sala), pues debido a su propia complejidad es que la Carta Política, en su artículo 56, ha conferido al legislador la función de definirlo, para los efectos ya indicados. Aquí la Corte Constitucional se abstiene de efectuar cualquier calificación, la cual, por mandato de la Carta, corresponde exclusivamente al legislador”. MP José Gregorio Hernández Galindo. El texto del artículo es el siguiente: "ART.
416. LIMITACION DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga". MP Alejandro Martínez Caballero. MP Jorge Arango Mejía. En esta ocasión fueron demandados los artículos 27, literal f), y 38 y 39 (parciales) de la Ley 31 de 1992 "Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones." MP Antonio Barrera Carbonell. En la sentencia se enunciaron también aquellos servicios públicos que hasta el momento habían sido definidos por el legislador como esenciales: “Hasta la presente, han sido definidos como servicios esenciales los siguientes: la actividad de la banca central (inciso 2 del art. 39 de la ley 31 de 1992, declarado exequible según sentencia C-521
94. M.P. Jorge Arango Mejía), los servicios públicos domiciliarios (ley 142 94) y el servicio de seguridad social en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, "en aquéllas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones" (art. 4o, ley 100 93)”. MP Hernando Herrera Vergara. MP Antonio Barrera Carbonell. En esta oportunidad también se demandó el artículo 14 de la misma Ley. Sentencia C-450 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). Sentencia C-521 de 1994 (MP Jorge Arango Mejía) Sentencia C-450 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). Ídem. Ídem. Sentencia C-663 de 2000 (MP Antonio Barrera Carbonell). Sentencia C-450 de 1995 (MP Antonio Barrera Carbonell). Idem. Artículo 3: “1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción”. (subrayas fuera de texto) Artículo 10: “En el presente Convenio, el término [organización] significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores”. (subrayas fuera de texto) Ver al respecto el documento elaborado por Gernigon, Bernard Odero, Alberto y Guido, Horacio, titulado “Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga” y publicado por la Oficina Internacional del Trabajo, en Ginebra, 2000. El texto se encuentra en la siguiente página electrónica: http: training.itcilo.it ils foa library labour_review 1998_4 gernigon gernigon98-4_es.html Ver los textos “Libertad Sindical: Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindica del consejo de Administración de la OIT”, 2006, 5ª ed., párrafo 541. y “Libertad Sindical y Negociación Colectiva; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1994, informe III parte 4B, párrafo 156 y siguientes. (Tomados de: http: www.oit.org.pe portal index.php?option=com_weblinks&catid=150&Itemid=862 y http: white.oit.org.pe sindi general documentos lib_negoc.pdf) “Libertad Sindical y Negociación Colectiva”; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1994, informe III parte 4B, párrafo
159. Ver. Libertad Sindical: Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical, 2006, párrafos 604 y
605. Ver Libertad Sindical: Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical, 2006, párrafo
606. Ver. Libertad Sindical y Negociación Colectiva; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1994, informe III parte 4B, párrafo
161. Tomado de: Libertad Sindical: Recopilación de Decisiones y Principios del Comité de Libertad Sindical, 2006. Ver. Ver. Libertad Sindical y Negociación Colectiva; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1994, informe III parte 4B, párrafo
160. Foro Salinero de Colombia: Sal: Visión 2019; organizado por el IFI-Concesión de Salinas, en octubre 20 de 2005, Santa Marta. El documento se encuentra en la página electrónica http: www.salinasdecolombia.gov.co cuentas salinas Presentacion_3_Posici%F3n_Y_Perspectiva_Sal_Foro_Salinero_2005_Camilo_Stiefken.pdf Así la define José María Samper, en su libro Derecho Público Interno de Colombia (Ed. Temis, Bogotá 1982; pp. 318), quien al comentar el numeral tercero del artículo 16 constitucional sobre la pérdida de la ciudadanía, expresa: “.... En cuanto a la segunda clase de causales, es notoria su gravedad en relación con la ciudadanía. Quien por sus delitos se pone en pugna con la sociedad y atenta a la moral o la ley, mereciendo ser condenado a sufrir pena aflictiva (esto es, corporal grave y humillante), quien es destituido del ejercicio de funciones públicas, mediante juicio criminal o de responsabilidad, recibiendo así, por fallo judicial, la marca de la delincuencia, o de la infidelidad en el desempeño de un cargo público; o quien comete el gravísimo atentado de falsear las elecciones (que son la base fundamental del gobierno representativo), con actos de violencia, falsedad o corrupción, da la medida de su incapacidad moral para ejercer en la república las augustas funciones de elector, o para recibir en depósito el cuidado de los comunes intereses, en calidad de funcionario público.” El artículo 41 del Código Penal contemplaba las penas incorporales, las cuales eran la privación temporal o perpetua de los derechos políticos o de algunos de ellos, la inhabilitación temporal o perpetua para ejercer empleo público o profesión u oficio determinado, la privación o suspensión de empleo o de pensión, la obligación de dar fianza de buena conducta, la sujeción a la vigilancia de las autoridades, la multa y el apercibimiento (llamado de atención por un juez de la República). Es importante tener en cuenta que para ese momento ya se había prohibido la pena de muerte en Colombia, mediante el artículo 3 del Acto Legislativo 3 de 1910. La pena de destierro fue abolida en el Código Penal de 1936. El artículo 3 afirmaba: “Los que hayan sido privados de los derechos políticos por tiempo indefinido, podrán ser rehabilitados en el goce de tales derechos por el Senado de la República, a quien corresponde exclusivamente conceder esa gracia”. El artículo 4 decía: “La rehabilitación no podrá concederse, sino después de transcurrido un lapso, conforme se expresa en el presente artículo y mediante las formalidades indicadas en los artículos que siguen: a los condenados a un año o menos de presidio o reclusión, un año después de que se haya cumplido la pena principal; a los condenados a un tiempo mayor de un año, y no mayor de cinco, dos años después de cumplida la pena principal; a los condenados a más de cinco años, sin llegar a diez, cuatro años después de cumplida la pena principal; y a los condenados a diez años o más, ocho años después de cumplida la pena principal”. El artículo 73 de este Código Penal rezaba: “Cuando el reo sea condenado a la pérdida perpetua o temporal de los derechos políticos, sin expresarse cuáles, no podrá, mientras dure la pena, elegir ni ser elegido, ni ejercer empleo, función, comisión o cargo público. (…)” Las características de la pena de presidio según la Ley son: 1) se inicia con un aislamiento permanente del penado durante un mes a dos años (art. 44); 2) su duración es de 1 a 24 años (art. 45); 3) los presidiarios deben dedicarse durante el día a trabajos industriales o agrícolas dentro del establecimiento, o a trabajos obligatorios en obras públicas. (art. 46); 4) conlleva la interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, al igual que la pérdida de la patria potestad y de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial (art. 58). Los elementos de la pena de prisión en esta Ley son: 1) el aislamiento es sólo nocturno (art. 43); 2) su duración es de 6 meses a 8 años (art. 45);
3) Los condenados no están obligados a trabajar fuera del respectivo establecimiento (art. 47); 4) conlleva la interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, además de la interrupción de la patria potestad y la pérdida de toda pensión, jubilación o sueldo de retiro de carácter oficial (art. 58). La pena de arresto es la menos rigurosa de las penas privativas de la libertad, esto se evidencia en el aislamiento nocturno exclusivamente (art. 43), en su menor duración –de 1 día a 5 años (art. 45)-, en la facultad de elegir una de las formas de trabajo que se hallaren organizadas en el establecimiento donde se cumple la condena (art. 48) y en la ausencia de penas accesorias. El artículo 41 del Código expresa: “Penas principales. Los imputables estarán sometidos a las siguientes penas principales:
1. Prisión,
2. Arresto, y
3. Multa”. Cabe anotar que durante las reuniones de la Comisión Redactora de dicho Código Penal, llevadas a cabo en 1979, se propuso sustituir los términos prisión y arresto por el de reclusión (acta No. 7), por considerar que la distinción entre prisión y arresto era puramente formal. No obstante, tal propuesta no fue acogida por razones como las siguientes: i) El término “reclusión” no es tradicional en el medio jurídico colombiano, ii) en el código penal de 1890 la reclusión era una calidad de prisión iii) la distinción entre prisión y arresto es importante por los efectos que tiene, debido a que la pena de prisión conlleva algunas penas accesorias como la interdicción de derechos y funciones públicas, lo que no sucede con el arresto, y iv) al establecer un régimen diferencial entre prisión y arresto lo que se discute es un asunto de política criminal, consistente en establecer penas cortas privativas de libertad para ciertos delitos y penas más largas para otro tipo de delitos. (Tomado de Giraldo Marín, Luis Carlos: Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte General; Vol. 1; Bogotá; Colección Pequeño Foro; 1981; pág. 554 a 564). El artículo 35 de la norma dice: “Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial.” El artículo 37 del Código - modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004- expresa: “La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso. ║
2. Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan la reducción de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las leyes y en el presente código (…)” La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas consiste en la privación de “la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales” (artículo 44 de la Ley 599 de 2000). M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-656 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Antonio Barrera Carbonell. La sentencia contó con tres salvamentos parciales de voto, conjuntos, de los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo; y Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Álvaro Tafur Galvis. También presentó un salvamento parcial de voto el magistrado Fabio Morón Díaz. Ver, entre otras, las sentencias C-280 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto; C-043 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-201 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. La norma rezaba: “Artículo 388.
1. Para ser miembro de la junta directiva de un sindicato, tanto de la provisional como de las reglamentarias, deben reunirse los siguientes requisitos, además de los que exijan los estatutos respectivos (…)f) No haber sido condenado a sufrir pena aflictiva a menos que haya sido rehabilitado, ni estar llamando a juicio por delitos comunes en el momento de la elección”. Ver Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición (revisada), 2006.(Tomado de: http: www.oit.org.pe portal index.php?option=com_weblinks&catid=150&Itemid=862 ) El texto del artículo 11 es el siguiente: “No podrán ser representantes de los trabajadores ni miembros de los tribunales de Conciliación y Arbitraje, ni voceros en casos de huelga, individuos que hayan sido condenados a sufrir pena aflictiva y no hayan sido rehabilitados”. Según la Ley, el proceso de negociación colectiva se iniciaba con una etapa de arreglo directo (artículos 2 a 5). Si no se lograba un acuerdo se iniciaba la etapa de la conciliación (artículos 6 a 14). Si tampoco la conciliación tenía éxito se pasaba a la conformación de un tribunal arbitral o a la suspensión colectiva del trabajo. El artículo 6 de la mencionada Ley rezaba: “Los empleados, obreros o trabajadores que se propongan entrar o que hayan entrado en huelga, por una parte, y los empresarios por otra, pueden constituir arbitradores o tribunales de arbitramento para que diriman sus diferencias. De tal constitución del arbitramento se extenderá un acta en la cual se señalará el procedimiento a que deben someterse las partes y los puntos que se deben decidir por el arbitrador, cuyo fallo será obligatorio para las partes” Los artículos 15 al 22 de la Ley regulaban el procedimiento arbitral de carácter voluntario al que podían acudir las partes, en caso de que no hubieran llegado a un acuerdo en las etapas de arreglo directo y de conciliación dentro del proceso de negociación colectiva. El artículo 11 de la Ley estableció un consejo de trabajo integrado por tres miembros nombrados por el Gobierno Nacional y por la Oficina General del Trabajo, para que fallara los conflictos sometidos a él por las partes. El artículo 4° de la Ley 39 de 1985 prescribía: “El artículo 437 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29 del Decreto 2351 de 1965, precedido de las indicaciones que se señalan a continuación, quedará así: CAPÍTULO III MEDIACIÓN Artículo
437. Al día siguiente de concluida la etapa de arreglo directo, el conflicto colectivo de trabajo entrará en la Etapa de Mediación, que consiste en la intervención obligatoria del Ministerio de Trabajo, dirigida a procurar la solución del mismo. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrá obligación perentoria de intervenir, directa y oficialmente, a través de funcionarios idóneos y experimentados en la materia. Para que la intervención del Ministerio sea realmente eficaz, el funcionario designado estará investido de facultades para mediar entre las partes en conflicto, con la obligación de presentar fórmulas de solución suficientemente motivadas y claras que puedan ser rechazadas o aceptadas.” Mediante este decreto se reglamentó el arbitramento obligatorio en distintos eventos, además de cuestiones relativas al procedimiento arbitral. “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre Convenciones de Trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.” En su artículo 32 estableció que los conflictos colectivos de trabajo en los servicios públicos que no se resolvieran por arreglo directo o conciliación serían sometidos al arbitramento del Tribunal Supremo del Trabajo, del cual formarían también parte los representantes de los trabajadores y del patrón respectivo. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre Convenciones de Trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.” La Ley reitera lo establecido por el Decreto 2350 de 1944 en relación con la resolución de los conflictos colectivos de trabajo en los servicios públicos. En el Código se creó el recurso de homologación - ahora conocido como recurso de anulación - contra los laudos arbitrales dictados en el marco de los conflictos colectivos de trabajo o con ocasión de las cláusulas compromisorias o compromisos. En los artículos 452 y siguientes del Código se recogieron distintas normas vigentes sobre la materia y se regularon cuestiones sobre el procedimiento arbitral, la competencia de los árbitros, los términos para fallar, la vigencia del laudo arbitral, entre otras. En su sentencia de homologación de mayo 18 de 1988, la Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente acerca de la distinción entre el arbitramento como mecanismo de solución de conflictos económicos y como solución de conflictos jurídicos: En el conflicto jurídico las partes si lo quieren derogan la jurisdicción ordinaria por mutuo acuerdo, mediante el compromiso o la cláusula compromisoria, y someten su diferendo a los árbitros para que ellos, al igual que lo haría el juez ordinario a quien reemplazan en el cumplimiento de sus funciones, falle en derecho con aplicación de una forma preexistente al litigio; mientras que en el conflicto de intereses económicos - y el originado por la presentación de un pliego de peticiones que puede desembocar en una convención colectiva de trabajo o pacto colectivo (y en ciertos casos en un laudo arbitral) es el conflicto económico por antonomasia – no se trata ya de aplicar normas existentes sino de crearlas, de dar nacimiento a un nuevo derecho, siendo aquí por ello la función de los árbitros – llamados por un sector de la doctrina arbitradores para distinguirlos – la de solucionar hacia el futuro y por medio de un fallo de índole constitutiva, y no meramente declarativa como lo es la sentencia o laudo que termina un litigio de naturaleza jurídica, el conflicto que enfrenta a las partes insatisfechas con la normatividad imperante y que precisamente han promovido en procura de obtener una nueva que mejor convenga a sus intereses”. Ver, por ejemplo, las sentencias C-226 de 1993 (MP Alejandro Martínez Caballero), C-242 de 1997, (MP Hernando Herrera Vergara) y SU- 837 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la sentencia se decidió sobre una acción de tutela instaurada por un empleador contra el laudo arbitral dictado por un Tribunal de Arbitramento Obligatorio y la decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre el recurso de homologación interpuesto contra el laudo. “El arbitramento representa un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurídico”, Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. (En esta sentencia la Corte declaró inexequible el numeral 19.14 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, porque ordenaba a las empresas de servicios públicos domiciliarios acudir siempre al arbitramento para dirimir los conflictos que pudieran presentarse con lo que se desconoció el carácter facultativo y transitorio del arbitramento en el caso de servicios públicos no esenciales). Se pueden consultar entre otras, las siguientes sentencias: T 443 92 M.P. José Gregorio Hernández; C-473 94 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-450 95 M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-432 96; C-075 97 M.P. Hernando Herrera Vergara; C-567 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-663 00, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-202 02, M.P.: Jaime Araújo Rentería. . M.P. Antonio Barrera Carbonell . M.P. Antonio Barrera Carbonell Reiterado en sentencia C-271 del 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell . Sentencia C-432 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-432 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterado en sentencia C-271 de 1999, M.P.: Antonio Barrera Carbonell. Cfr. Sentencias C-009 94, C-110 94, C-473 94, C-548 94, C-085 95, C-450 95, C-075 97, T-568 99, C-663 00, C-1369 00, T-471 01, entre otras. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-443 92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia C-201 del 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-473 94, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-663 del 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. C-450
95. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-1369 del 2000, M.P.: Antonio Barrera Carbonell Sentencia C-1369 del 2000, M.P.: Antonio Barrera Carbonell