ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-683 15COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración (Aclaración de Voto)Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente de la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar el examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos de inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no se examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se está ante un caso de cosa juzgada relativa.ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Cambio de precedente (Aclaración de Voto)Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada constitucional relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que parece cierto es que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo y en la providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó: “Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica”. Hasta la fecha, lo único que ha aceptado la Corte (Sentencias SU- 617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el legislador, y las respectivas autoridades administrativas encargadas de tramitar las peticiones de adopción, no pueden negarla cuando se trate del hijo biológico (segundo padre). Por el contrario, no ha sido de recibo la adopción conjunta por una pareja del mismo sexo. En este orden de ideas, antes que citar las referidas sentencias como unos avances en la materia, lo que parece es que se están cambiando los precedentes en ellas construidos. Referencia: Expediente D-10371Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y de la Adolescencia” y contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio PalacioCon el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la Sentencia C-683 de 2015, en la cual esta Corporación resolvió:“Declarar EXEQUIBLES las expresiones impugnadas de los artículos 64, 66 y 68 (numerales 3º y 5º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, ‘por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes’, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor, dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia”.Considero que la Corte ha debido abordar, además de la protección del interés superior del menor, el examen de los cargos de vulneración de la igualdad, el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familia y la existencia de una omisión legislativa relativa aducida por los demandantes, sobre los cuales consideró que no había cosa juzgada constitucional.1. Necesidad de pronunciarse sobre la existencia del fenómeno de la cosa juzgada en relación con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990.En el texto del fallo, sólo se examina la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, en relación con la sentencia C-071 de 2015. No sucede lo mismo, en lo que atañe a la providencia C- 075 de 2007.En la sentencia C- 075 de 2007 la Corte examinó una demanda formulada contra las expresiones “un hombre y una mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. El problema jurídico por resolver fue:“Si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo”.El Tribunal Constitucional falló: “Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.” Adviértase que las expresiones acusadas en el expediente de la referencia son las mismas, motivo por el cual la Corte no podía soslayar el examen sobre la cosa juzgada constitucional. Sin embargo, al ser los cargos de inconstitucionalidad diferentes, por cuanto en la sentencia C-075 de 2007 no se examinó el tema de la adopción sino únicamente el régimen patrimonial, se está ante un caso de cosa juzgada relativa.
2. Problemas con la declaración de la cosa juzgada relativa en relación con la sentencia C- 071 de 2015En la sentencia C- 071 de 2015 la acusación giró en torno a la vulneración del derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo a adoptar (art. 13) y a conformar una familia (art. 42). No se abordó el examen del desconocimiento del interés superior del menor.La Corte declaró condicionalmente exequibles las normas acusadas, en los siguientes términos:“Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 numeral 1º y 68 numeral 3º de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”.Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.En aquel entonces, los problemas jurídicos resueltos por la Corte fueron:“En primer lugar, si las reglas sobre la adopción conjunta, ejercida por compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años, violaban el derecho de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a constituir una familia (arts. 13 y 42 CP). En segundo lugar, si las normas sobre adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de éste, desconocían el derecho de las parejas constituidas por personas del mismo sexo a la no discriminación y a conformar una familia (arts. 13 y 42 CP)”.En lo relativo a la adopción conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art. 68 la Ley 1098 de 2006), la Corte consideró que las expresiones impugnadas no desconocían la prohibición de discriminación por orientación sexual (art. 13 CP), ni lo atinente a las normas que en el artículo 42 de la Constitución se refieren a la familia. Sobre el particular, consideró que es facultad del Congreso determinar los efectos de la adopción estableciendo quiénes pueden ser adoptantes. Al respecto, la Sala sostuvo que la institución de la adopción conjunta, en las normas acusadas, está concebida y diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad, razón por la cual –según la opción actual del Legislador- sólo pueden acudir a esta institución las parejas conformadas por hombre y mujer, lo cual no contradice ni el derecho a la igualdad, ni los preceptos del artículo 42 Superior que se refieren a la familia. Ello no implica que la Corte haya dicho que exista prohibición constitucional para que el legislador reconozca el derecho a adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, sino que la opción legislativa actual en las normas demandadas, es constitucionalmente permitida.Por consiguiente, las normas acusadas fueron declaradas exequibles. Con referencia a la adopción complementaria o por consentimiento (núm. 5º del art. 64, art. 66 y núm. 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006), la Corte sostuvo:“Cuando el Estado se abstiene de reconocer las relaciones familiares entre niños que tienen una única filiación, y el compañero(a) permanente del mismo sexo de su progenitor, con el (la) que éste último comparte la crianza, el cuidado y la manutención del menor de 18 años, pueden verse comprometidos los derechos de los niños, niñas o adolescentes. En estos eventos, la falta de reconocimiento jurídico del vínculo familiar, amenaza el derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 44 de la Constitución a no ser separados de su familia. Por lo anterior, la Corte consideró necesario condicionar la exequibilidad de estas normas, en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente”.En resumen, en materia de adopción, un examen de la sentencia C-071 de 2015 evidencia que, para el caso de parejas del mismo sexo, la Corte construyó dos reglas judiciales diferentes, en función de las variedades de aquélla:Adopción conjunta: es válido que el legislador haya decidido prohibirla, aunque en el futuro puede cambiar de postura. Ausencia de violación de los artículos 13 y 42, en relación con los derechos de los homosexuales.Adopción complementaria: se debe excluir la interpretación según la cual el legislador puede excluir la adopción del hijo del compañero o cónyuge, en el seno de una pareja del mismo sexo. Tal hermenéutica vulnera el artículo 44 Superior.Las anteriores conclusiones constatan con la siguiente afirmación vertida en el fallo:“De esta manera, la Sentencia C- 071 de 2015, configura cosa juzgada constitucional, en relación con los cargos concernientes a la vulneración del derecho a la igualdad y a tener una familia de las parejas del mismo sexo (arts. 13 y 42). Sin embargo, no ocurre lo mismo con el cargo referente a la vulneración del interés superior del menor (art. 44), respecto del cual no existe, hasta ahora, un pronunciamiento por parte de este Tribunal”.Resulta inexacto afirmar que en la sentencia C-071 de 2015 el enfoque haya sido exclusivamente desde la óptica de los derechos de la pareja homosexual (arts. 13 y 42) y que ahora se vayan analizar las mismas normas legales, pero desde otra perspectiva: el interés superior del menor.En otras palabras, se debió ser más exacto y detallado en lo realmente analizado en la sentencia C-071 de 2015, dado que allí sí se examinó –aunque parcialmente- el tema del interés superior del menor.3. Cambio de precedente.Más allá del tema de la existencia de una cosa juzgada constitucional relativa, en relación con la sentencia C-071 de 2015, lo que parece cierto es que se está cambiando un precedente sentado en ese mismo fallo y en la providencia SU- 617 de 2014, cuando se afirmó:“Ahora bien, en la medida en que el vínculo del menor que se sustituye con la adopción siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es este el escenario ineludible de la reproducción humana, incluso cuando se apela a las técnicas de reproducción asistida, la conclusión necesaria es que la diferencia fáctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante en el contexto de la adopción, y que la medida diferenciadora cuestionada en el proceso, guarda una relación de conexidad con tal diferencia empírica”.Hasta la fecha, lo único que ha aceptado la Corte (Sentencias SU- 617 de 2014 y C-071 de 2015) es que el legislador, y las respectivas autoridades administrativas encargadas de tramitar las peticiones de adopción, no pueden negarla cuando se trate del hijo biológico (segundo padre). Por el contrario, no ha sido de recibo la adopción conjunta por una pareja del mismo sexo.En este orden de ideas, antes que citar las referidas sentencias como unos avances en la materia, lo que parece es que se están cambiando los precedentes en ellas construidos.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Asunto que fue resuelto mediante Sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015. American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi: 10.1542 peds.2013-0377. Epub 2013 Mar
20. Cita de la intervención. Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75. Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40. Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111 j.1939-0025.2012.01176.x Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of parenting in lesbian families: no psychosocial indications for a-priori withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000. Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D, Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of lesbian and gay parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010. Pinzón Mejía Diana Carolina y Prada Uribe Julián Eduardo. Algunas consideraciones de la adopción homoparental en el ordenamiento jurídico colombiano. TEMAS socio jurídicos. Volumen
28. Pág.
138. Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Acción de inconstitucionalidad A.I 2 2010, 16 de agosto de 2010. Párrafo
336. Nanclares, Javier. “La adopción por parejas homosexuales en el derecho navarro”. Aranzadi Civil, n. 8 (2011). Anderson, Ryan T. “Marriage: What it is, why it matters, and the consequences of redefining it”. Backgrounder, n. 2775, 2013. Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital (CD). Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de 2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia. www.apa.org. Consultada el 21 de abril de 2007. “ARTÍCULO
56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:
1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal”. Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012. “Artículo
25. En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”.“Artículo
26. En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”. “Artículo
79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos de constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”. Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad. Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre otras decisiones. Auto 029 de 2009. En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros, el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011 En este sentido se orienta la petición principal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Defensoría del Pueblo e intervención de Dejusticia y Colombia Diversa. Ministerio de Salud, Fiscalía General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Universidad Libre, Universidad Autónoma de Bucaramanga, Universidad de Medellín, Universidad del Norte, Institución Universitaria de Envigado, Dejusticia y Colombia Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia, Grupo de apoyo a mamás lesbianas, Centro de estudios e intervenciones en Derechos Humanos –Diknos-, Iglesia Evangélica Luterana de Colombia, Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables, Colectivo Juvenil “Yarumal Crítica”, Javier Mauricio Rodríguez Olmos, Alejandro Badilla (y otros), Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU)-, Lucas Correa Montoya -Amicus Curiae de la Federación Argentina de Lesbianas, gays, bisexuales y trasn (Falgbt)-, Lucas Correa Montoya --Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)- y Carlos Fernando Reyes Moreno. “Artículo
47. Acumulación. Sólo podrán acumularse aquellos procesos que se incluyan en el respectivo programa mensual de trabajo y reparto, siempre y cuando la propuesta de acumulación se justifique en los términos del artículo 5° del Decreto 2067 de 1991, sea formulada al momento de someterse al referido programa a consideración de la Sala Plena y ésta la apruebe. No habrá recurso alguno contra la decisión tomada por la Sala Plena sobre acumulación de procesos”. Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c). Sentencia C-071 de 2015. Fundamento jurídico 3.2., literal c).