ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-674/17 Ref. Expediente RPZ-003. Revisión automática del Acto Legislativo 01 de 2017 "por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones" Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional (en adelante, "la Corte"), me permito aclarar mi posición sobre los argumentos planteados en la sentencia C-674 de 2017 (en adelante, "sentencia C-674/17") acerca de la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2017 (en adelante, "AL 01/17"). Específicamente, me referiré a dos cuestiones generales: (i) la metodología de análisis en casos relacionados con la doctrina de la sustitución de la Constitución Política de 1991 (en adelante, "la Constitución"); (ii) la importancia de lo decidido por la Corte en la sentencia indicada; y (iii) ciertos aspectos específicos de la decisión adoptada con relación con el AL 01/17.
I. Con relación a la doctrina de la sustitución de la Constitución y su aplicación en el caso concreto
1. Sobre la cuestión de la doctrina de la sustitución de la Constitución, considero importante realizar tres precisiones a las consideraciones de la sentencia C-674/17: una relacionada con una propuesta que se hace en esta sentencia para variar la metodología aplicada por la Corte para emprender este tipo de análisis, otra relacionada con el tipo de decisión que puede tomar la Corte fruto de tal estudio, y una más acerca de la caracterización de uno de los pilares esenciales de la Constitución. a. Criterios propuestos en la sentencia C-674/17 para identificar la intensificación del análisis de sustitución de la Constitución
2. En la sentencia C-674/17, la Corte reafirmó su jurisprudencia sobre el alcance de su competencia para revisar reformas constitucionales. De acuerdo con esta, cuando el numeral 1° del artículo 241 de la Constitución sostiene que la Corte limitará su competencia a la revisión de los actos reformatorios de la Constitución "sólo por vicios de procedimiento en su formación" la habilita para juzgar el trámite que se surtió para dar lugar a él y la competencia del órgano que la aprobó.
3. En oportunidades anteriores he indicado que, pese a que esta doctrina surgió hace ya casi dos décadas (con la aprobación de la sentencia C-551 de 2003), la metodología que se ha creado para analizar la competencia del órgano que reforma la Constitución sigue siendo hasta cierto punto imprecisa, lo cual da lugar a un margen de indeterminación1070. Esto es especialmente sensible pues el acto sujeto a control es una reforma constitucional, lo que supone que se ha cumplido uno de los procedimientos rigurosos que la Constitución estableció para cambiarla. Por ello, en oportunidades anteriores he llamado la atención para que, mientras el tiempo y la reflexión nos ayudan a avanzar en la decantación de este difícil y delicado asunto, la Corte debe acercarse con especial prudencia y auto restricción (self-restraint) a las decisiones en las que esta discusión surja, en aras de no convertir un control jurídico en un control político o de conveniencia, desafiando en últimas a los titulares del poder de reforma.
4. La sentencia C-674/17 es importante en el desarrollo de la doctrina de la sustitución de la Constitución, pues plantea algunos criterios que pretenden identificar cuándo la Corte debe realizar un análisis más o menos estricto de una reforma constitucional demandada mediante acción de inconstitucionalidad. Así, dijo la Corte que la intensidad de este control debe graduarse con base en tres criterios: (i) debido al contenido, de tal forma que el control será más estricto cuando la reforma constitucional se refiere a la parte dogmática de la Constitución y menos estricto cuando tenga relación con la parte orgánica de ella; (ii) debido a la permanencia, de tal manera que si la vigencia de una reforma constitucional es indefinida el escrutinio de la Corte debe ser más riguroso, a diferencia de lo que sucedería cuando se trata de enmiendas constitucionales transitorias; y (iii) debido a la generalidad, según lo cual las modificaciones generales a la Constitución deben ser controladas con mayor intensidad que aquellas que se refieren a aspectos específicos.
5. Considero de la mayor importancia los esfuerzos de la Corte por avanzar en la identificación de criterios que permitan brindar mayor certeza en el estudio de reformas constitucionales que planteen la posible sustitución de la Constitución. Sin desconocer los avances que la Corte ha pretendido realizar en este sentido, creo que es posible seguir progresando en esta dirección. Con todo, debo manifestar mis reservas sobre las tres ideas antes reseñadas. Primero, la separación entre la parte dogmática y la orgánica de la Constitución no es tan clara como se presupone, tal como lo muestra la propia sentencia C-674/17: en ella se concluyó que la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, la JEP) sobre los terceros era inconstitucional, por desconocer la garantía del juez natural, ingrediente que hace parte del debido proceso. Adicionalmente, cabe la duda acerca de cuál es la relación de este criterio con la doctrina de los "órganos constitucionales", utilizada especialmente en la sentencia C-373/16, en la que se sostuvo que estos "adquieren una relevante posición institucional que se traduce en la esencialidad de tales órganos para la estructura estatal que el Constituyente originario concibe y plasma en el documento superior"1071. Finalmente, la distinción propuesta entre parte dogmática y orgánica no tiene en cuenta si los temas mencionados en el artículo 377 de la Constitución tienen alguna relevancia para efectos de la intensificación del control de constitucionalidad sobre reformas constitucionales.
6. Segundo, los criterios de permanencia y generalidad de las reformas constitucionales plantean también dudas sobre si se trata de un cambio jurisprudencial. Particularmente, no es claro cómo esta idea se relaciona con la doctrina de la Corte en la que se admite que también se sustituye la Constitución cuando ella se quebranta, entendiendo que ello sucede cuando se aprueba una reforma constitucional "generalmente con el fin de incorporar tratamientos diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales"1072.
7. En suma, apoyo la intención de continuar avanzando en el establecimiento de criterios objetivos que permitan seguir reduciendo el margen de indeterminación del juicio de sustitución de la Constitución. Respaldo también que se deje de lado la teoría de los órganos constitucionales como criterio relevante para el análisis de la sustitución de la Constitución. Con todo, considero que las consideraciones que la Corte explicó en la sentencia C-674/17 merecen un estudio detallado, que dé cuenta de la doctrina jurisprudencial creada para analizar este tipo de cuestiones. A futuro, es menester que el poder de reforma tenga claros los límites, esto es, certeza sobre la forma como la Corte realiza los análisis de sustitución de la Constitución por vicios de competencia en la aprobación de reformas constitucionales.
8. Para ello, como lo sostuve en las aclaraciones de voto a las sentencias C-373 de 2016 y C-630 de 2017, es importante distinguir entre los pilares esenciales que informan el contenido de la Constitución y los diseños institucionales específicos en los que ellos se manifiestan, así como evitar regular de forma comprehensiva y detallada el contenido de los pilares, pues ello tendrá como consecuencia la ampliación de los límites competenciales de los poderes de reforma. b. Improcedencia de condicionar la exequibilidad de reformas constitucionales
9. En distintos apartados de la sentencia C-674/17 se utiliza un lenguaje similar al de las sentencias de exequibilidad condicionada. Doy a continuación el ejemplo más destacado en ese sentido: "la Corte declarará la constitucionalidad del artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, pero sobre la base de que (i) para el funcionamiento de la JEP debe preservarse el sistema de controles inter orgánicos establecido de manera general en la Constitución,; (ii) tanto el Secretario Ejecutivo como el Presidente de la JEP deben actuar de conformidad con los principios que rigen la función pública; (iii) el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y fiscal, y por ende, no le es extensivo el fuero estatuido de manera general para los magistrados de las altas corporaciones judiciales; (iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán ser ejercidas por éste hasta cuando comience a funcionar la JEP".
10. Las decisiones de exequibilidad condicionada (y, salvo circunstancias muy excepcionales, en general todas las sentencias moduladas) son inaplicables tratándose del control constitucional de reformas constitucionales, por la especial tensión que ello puede significar con relación a las facultades del poder de reforma1073. Por ejemplo, las sentencias de exequibilidad condicionada implican que existen dos o más interpretaciones plausibles de una norma, pero solo una de ellas es ajustada a la Constitución, por lo que la Corte identifica tal interpretación y esta se entiende incorporada a la norma revisada. Admitir entonces la procedencia de la exequibilidad condicionada respecto de reformas constitucionales implica aceptar que la Corte pueda agregar a su texto una única interpretación admisible. Es cierto que la Corte puede interpretar la Constitución, por ser la "guardiana de [su] integridad y supremacía", pero debe hacerlo a través de sentencias, no a través de adiciones directas al texto constitucional. c. El autogobierno judicial como parte esencial de la Constitución
11. En la sentencia C-674/17 la Corte reiteró lo establecido en la sentencia C-285 de 2016 en relación con el autogobierno judicial como parte esencial de la Constitución. En esta última, se sostuvo que el mencionado concepto tiene distintas características, siendo una de ellas una exigencia orgánica: las instancias que conduzcan administrativamente a la Rama Judicial deben ser endógenas a ella, pero separadas funcionalmente de quienes ejercen funciones jurisdiccionales. Esta misma tesis es reiterada en la sentencia C-674/17 y conducen a la Corte a afirmar que "las funciones que desde un punto de vista sustantivo tienen una naturaleza y un contenido jurisdiccional fueron asignados a la Secretaría Ejecutiva de la JEP tienen un carácter transitorio y que, por tanto, las atribuciones correspondientes sólo pueden ser ejercidas hasta que dicha instancia entre en funcionamiento".
12. Esta caracterización del autogobierno judicial me parece equivocada, como lo expliqué con detalle en el salvamento de voto a la sentencia C-285 de 2016. Por su relevancia para el caso concreto, sintetizaré los argumentos que utilicé para defender mi postura.
13. Los únicos preceptos de la Constitución que hacen referencia a la administración de la Rama Judicial por parte de un órgano endógeno a ella, conformado por personas elegidas por la Rama pero que no ejercen funciones jurisdiccionales, son los que regulan el Consejo Superior de la Judicatura (artículos 254 a 257). Consciente de esta limitación, la sentencia C-285 de 2016 intentó sustentar esta supuesta característica del órgano de administración y gobierno de la Rama con fundamento en el principio de separación de poderes. No obstante, se trata de un argumento equivocado, ya que este principio rige las relaciones entre las distintas ramas del poder público y no la distribución de funciones al interior de cada rama.
14. La sentencia C-285 de 2016 trató de desprender esa separación funcional de los funcionarios del órgano de administración y gobierno de la Rama Judicial del carácter instrumental que tiene la administración de justicia o de la independencia judicial. No obstante, esa separación funcional no se desprende de dicho carácter, por cuanto no es válido asumir que solo funcionarios elegidos por miembros de la Rama Judicial pueden representar a la Rama en su conjunto y abogar por sus necesidades. Tampoco esa separación se desprende necesariamente de la independencia judicial, ya que es posible pensar en diseños institucionales que permitan la participación de un juez en ejercicio en un sistema de administración y gobierno de la Rama Judicial sin que ello lo faculte para incidir en el contenido de las decisiones que toman los demás jueces. En efecto, no es claro que el doble rol de juez y miembro del sistema de administración y gobierno de la Rama Judicial dé mayor posibilidad de afectar de manera negativa la independencia judicial de lo que lo haría una persona que sin ser juez perteneciera a dicho sistema.
15. Se observa de esta forma que la sentencia C-285 de 2016 definió el parámetro de control a aplicar sin referencias constitucionales suficientes y sin explicar el carácter esencial que tal definición tiene en la Constitución Política. Ante la falta de normas constitucionales y de argumentos que justifiquen la definición que la Corte realizó en dicho fallo del autogobierno judicial, para justificar su definición sobre este asunto, la Corte acudió a los rasgos del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual la lleva a una clara tautología: el autogobierno judicial es definido a partir de algunos rasgos del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Superior de la Judicatura es considerado una manifestación del autogobierno judicial.
16. De esta forma, al afirmar que determinada institución, por derivarse de un pilar esencial de la Constitución, puede ayudar a definir cuáles son los principios reguladores de dicho pilar, se corre el riesgo de incurrir en la equivocación de convertir la regulación específica en parte del pilar y luego de ello, advertir que la sustitución de la regulación implica que también fue sustituido el pilar. Puesto en los términos del debate constitucional al que se refirió la Corte en la sentencia C-285 de 2016, al utilizar el Consejo Superior de la Judicatura para definir en qué consiste el autogobierno judicial, este Tribunal permitió que características de este órgano se volvieran parte del autogobierno judicial y se les diera por esa vía el estatus de inmodificables.
17. Por lo expuesto, considero que el precedente fijado por la Corte en la sentencia C-285 de 2016 debe ser abandonado. No comparto entonces que la sentencia C-674 de 2017 haya reiterado dicho pronunciamiento.
II. Importancia de la constitucionalización del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición
18. El AL 01/17 continuó y profundizó una tendencia iniciada en el derecho constitucional colombiano en el año 2012. En ese entonces, mediante el Acto Legislativo 01 de ese año, se incorporó por primera vez en un texto constitucional nacional la noción de la justicia transicional, definiendo sus características, finalidades, mecanismos y herramientas. La validez de esa reforma constitucional fue declarada mediante las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.
19. El AL 01/17 se ocupó con especial detalle de definir los mecanismos y las herramientas que implementaría el Estado colombiano en el proceso de transición fruto del proceso de paz realizado con la guerrilla de las FARC-EP. De hecho, esta reforma constitucional es la más extensa que ha tenido la Constitución desde su expedición. Este dato en sí mismo no dice mucho respecto del impacto que pueda tener en el diseño constitucional colombiano; muestra de ello es que la práctica de la Corte indica que para el análisis de la sustitución de la Constitución nunca ha sido relevante el tamaño de una reforma constitucional. Con todo, sí da cuenta del objetivo que mediante ella se pretende. Al regular con detalle los mecanismos de justicia transicional se busca lograr un adecuado balance entre los derechos de las víctimas y la seguridad jurídica a los combatientes, en un contexto internacional donde está presente el Estatuto de Roma y el derecho penal internacional.
20. El AL 01/17 definió los distintos mecanismos judiciales y extrajudiciales del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante, "SIVJRNR"), con lo cual se dio fundamento constitucional a lo pactado en el punto 5 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, "Acuerdo Final"). La constitucionalización detallada del SIVJRNR es de gran importancia, por dos razones.
21. Por un lado, el punto 5 del Acuerdo Final es el de mayor extensión de los que lo componen, lo cual da cuenta de la centralidad que ocupó para las partes en el proceso de paz. El lugar central que ocupó este punto para las partes permite también entender la precisión con la que los lineamientos generales de los mecanismos allí acordados fueron consignados en el AL 01/17. Existía una preocupación de las partes negociadoras por definir de manera clara el tratamiento jurídico que recibirían quienes hubieran tomado parte en el conflicto armado, es decir, los compromisos jurídicos que asumirían y las consecuencias derivadas de su cumplimiento y de su incumplimiento. En ese sentido, el SIVJRNR cumple la importante función de definir la situación jurídica de quienes tomaron parte en el conflicto armado, y constitucionalizarlo (mediante el AL 01/17) contribuye a esa misma finalidad, pues inviste a esa norma de la mayor estabilidad posible que una norma tiene en el sistema de fuentes colombiano.
22. Por otro lado, el SIVJRNR tiene también la finalidad de definir cómo, en el marco de un proceso de transición, el Estado colombiano cumplirá su deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, garantizando así los derechos de quienes han sido sus víctimas. Con relación a esta finalidad, la constitucionalización del SIVJRNR tiene dos efectos. El primero de ellos es, nuevamente, dotar de estabilidad a los mecanismos e instrumentos mediante los cuales se pretende asegurar que los derechos de las víctimas se respetarán en el proceso transicional al que dio lugar el Acuerdo Final. El segundo es que, al haber establecido el Acto Legislativo 01 de 2016 que las normas aprobadas mediante el Procedimiento Legislativo Especial serían objeto de control de constitucionalidad automático y único, se aseguró que el AL 01/17 fuera objeto de un análisis de constitucionalidad que estudiara su compatibilidad con la Constitución, incluyendo el análisis de los estándares internacionales pertinentes que se incorporan a ella (vía bloque de constitucionalidad). Esto se debe a que, en últimas, la justicia transicional, si bien admite la creación de fórmulas aplicables específicamente al contexto para el cual se crean, no suspende ni anula las obligaciones jurídicas nacionales e internacionales que tienen los Estados en materia de combatir la impunidad.
23. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte emprendió el análisis del SIVJRNR teniendo en cuenta que agrupa una serie de mecanismos y herramientas que pretenden contribuir al logro de una paz estable y duradera, pero sin asumir que son válidos todos los acuerdos que se propongan en aras de lograr tal finalidad. El logro de la paz es el objetivo más caro de la Constitución, pero en todo caso las normas de implementación y desarrollo del Acuerdo Final (como el AL 01/17) deben ser sometidas a una revisión que verifique su compatibilidad con las obligaciones del Estado colombiano, como la de luchar contra la impunidad y proteger los derechos de las personas en general y de las víctimas en particular. De allí entonces que, a pesar de la enorme importancia del AL 01/17, la Corte no haya considerado que su función debía limitarse a convalidarlo, sino que fue necesario contrastarlo con los límites que el bloque de constitucionalidad impone al respecto.
III. Cuestiones específicas sobre lo decidido con relación al AL 01/17
24. Quiero profundizar en la explicación de algunas de las decisiones adoptadas por la Corte con relación al AL 01/17. Específicamente, me referiré al régimen de condicionalidades y a la competencia para la investigación de los terceros que hayan podido cometer delitos relacionados con el conflicto armado interno. a. Precisiones en torno al régimen de condicionalidades previsto en el AL 01/17
25. El AL 01/17 indica que los distintos mecanismos del SIVJRNR estarán "interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades" (artículo 1 transitorio del artículo 1°). En la sentencia C-674/17, la Corte entendió que esta disposición es de la mayor importancia para el proceso transicional colombiano, pues la flexibilización de la obligación estatal de investigación, juzgamiento y sanción se justifica únicamente si con ello se contribuye de forma decidida a la realización de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
26. En este sentido, la Corte explicó que el acceso y el mantenimiento de los tratamientos penales especiales dependen de un "régimen de condicionalidades". En este sentido, indicó lo siguiente: "la condicionalidad se extiende tanto al acceso como al mantenimiento de todos los elementos del régimen penal especial, de modo que las contribuciones a la verdad, a la reparación integral a las víctimas y a la implementación de garantías de no repetición son necesarias no solo para obtener el tratamiento penal diferenciado, sino también para permanecer en él; y a su turno, el incumplimiento de las condiciones no solo impide acceder a los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no de la competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con sujeción al principio de gradualidad" (subrayas fuera del texto original).
27. Con relación a este último punto, el de la gradualidad, la Corte explicó su alcance en los siguientes términos: "el régimen [de condicionalidad] se estructura en función de los principios de proporcionalidad y de gradualidad, en el sentido de que el nivel de contribución a la verdad, a la reparación y a la no repetición determina, al menos parcialmente, la magnitud de los beneficios susceptibles de ser otorgados, y en el sentido de que la dimensión y la gravedad del incumplimiento de las condiciones determina el alcance de la pérdida del tratamiento especial".
28. Teniendo en cuenta el régimen de condicionalidad y el de gradualidad, es posible entonces que se pierdan los beneficios penales previstos en el SIVJRNR. No obstante, tal pérdida de beneficios no es igual ante cualquier incumplimiento de las condiciones de dicho sistema. En consecuencia, debe precisarse que cuando la sentencia C-674/17 afirma que se pueden perder todos los beneficios propios del régimen penal especial, no está asumiendo que esto proceda por las mismas circunstancias. Ello se debe a que, según establece el AL 01/17, la verificación del cumplimiento de estos compromisos debe realizarse teniendo en cuenta el principio de gradualidad. Lo anterior se desprende de distintas disposiciones.
29. En primer lugar, el artículo transitorio 13 del artículo 1° del AL 01/17 señala que las sanciones de la JEP estarán "siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad" y, en desarrollo de este parámetro, dispone que serán propias, alternativas u ordinarias, remitiendo a los numerales 60, 61 y 62 del subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final para definir cada tipo de sanción. Dichos numerales reconocen la gradualidad, al señalar que "En el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la Sala, las restricciones de los anteriores derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento".
30. Igualmente, según lo consignado en el Acuerdo Final, esta clasificación permite que las sanciones propias, dada su menor intensidad, estén reservadas para quienes de manera pronta y honesta aporten verdad y reconozcan responsabilidad ante la JEP; que las sanciones alternativas se apliquen a aquellos que de manera tardía admitan su responsabilidad y aporten verdad; y que las denominadas sanciones ordinarias estén reservadas para quienes han optado por someterse a un juicio contradictorio o adversarial sin admitir su responsabilidad por las conductas delictivas que se les atribuyen. Es preciso recordar que, mientras que las sanciones propias se caracterizan por un fuerte componente restaurativo y las alternativas cumplen una función esencialmente retributiva, las ordinarias se rigen por los parámetros de la legislación penal ordinaria, salvo en lo que tiene que ver con la duración de la pena, la cual oscilará entre 15 y 20 años de prisión.
31. Este particular diseño del sistema punitivo, concebido para estimular la colaboración con los mecanismos de justicia transicional -judiciales y extrajudiciales- que reúne el SIVJRNR, permite a la JEP graduar las sanciones en función del nivel de cumplimiento de las condiciones que el sistema impone. Es preciso indicar que, dado que el artículo 1 transitorio del artículo 1° del AL 10/17 señala que los condicionamientos operan como "incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia", el incumplimiento de los compromisos propios del SIVJRNR puede tener consecuencias con anterioridad a la imposición de la respectiva sanción o con posterioridad a ella. Por lo tanto, quien habiendo recibido una sanción propia o alternativa incumpla de manera grave alguna de las condiciones indicadas en la sentencia C-674 de 2017 perderá los beneficios que apareja este tipo de sanciones, las cuales podrán ser sustituidas por las ordinarias.
32. En este sentido, entonces, la clasificación de las penas de la JEP reconoce la gradualidad de la sanción a imponerse dependiendo del momento procesal en el que se realice la contribución con la verdad.
33. En segundo lugar, el artículo transitorio 12 del artículo 1° del AL 01/17, antes citado, otorga iniciativa legislativa a los magistrados de la JEP para determinar "la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean", reconociendo así que la contribución a la paz y a los derechos de las víctimas puede darse en grados diferentes, lo cual justifica también un tratamiento penal distinto.
34. En este sentido, se reconoce que cualquier incumplimiento no genera automáticamente la misma consecuencia jurídica: la pérdida de todos los beneficios en materia de tratamiento penal especial. Así, los magistrados de la JEP podrán, en ejercicio de su función judicial, definir circunstancias de incumplimiento grave, que den lugar a la aplicación de las consecuencias más rigurosas (a saber: la pérdida del derecho a la aplicación de las sanciones propias de la JEP y de las alternativas), así como las circunstancias que constituyen incumplimiento menos grave, que puedan dar lugar a consecuencias jurídicas menos rigurosas (como, por ejemplo, un aumento en la pena previamente impuesta o a imponerse, sin la pérdida del beneficio de las sanciones propias). Como se observa, las sanciones derivadas del incumplimiento de las condicionalidades serán, por regla general, la pérdida de las sanciones propias y alternativas, sin que ello implique dejar de estar sometido a la JEP. La expulsión de esta jurisdicción solo procederá respecto de los desertores, pues ellos incumplen el requisito mínimo que permite matizar el alcance de la obligación de persecución de violaciones graves de derechos humanos, a saber: la dejación de las armas.
35. El artículo transitorio 12 del artículo 1° del AL 01/17 señala que los magistrados de la JEP podrán elaborar las normas procesales que la regirán, en el que se incluyen los parámetros que utilizará la JEP para determinar el cumplimiento de las condiciones sujetas a su competencia, para efectos de determinar las sanciones correspondientes. Debe entenderse entonces que los magistrados de la JEP deben incluir dentro de las normas de procedimiento un mecanismo que, respetando el derecho a la defensa de los eventualmente afectados, permita determinar la existencia de tales incumplimientos, su magnitud y trascendencia, así como la consecuencia que les corresponda de acuerdo con su gravedad, reservando la aplicación de las sanciones ordinarias (en lugar de las propias o las alternativas) para los casos de incumplimiento más grave.
36. Para concluir, puede afirmarse que el reconocimiento de la graduación del incumplimiento supone una aplicación del principio de ponderación, el cual ha sido tenido en cuenta por la Corte Constitucional para analizar las tensiones que se generan entre los principios de la paz y la justicia, por lo que no se opone a los derechos de las víctimas y a la búsqueda de la paz. b. Régimen jurídico para la investigación, juzgamiento y sanción de los terceros civiles responsables de delitos cometidos en el marco del conflicto armado interno
37. En la sentencia C-674/17, la Corte declaró la inexequibilidad de los incisos 2 y 3 del artículo transitorio 16 del artículo 1° del AL 01/17, los cuales establecían que la JEP tendría competencia para juzgar a los "terceros que hubieran tenido una participación activa o determinante" en la comisión de delitos no amnistiables. Precisó que esta decisión no generaba un escenario de impunidad, por distintas razones. Primero, la jurisdicción ordinaria seguirá siendo la competente para investigarlos y juzgarlos, y tendrá además la obligación de priorizar sus procesos para que esto suceda de forma oportuna. Segunda, podrán someterse voluntariamente a la JEP, pero sometidos a los mismos incentivos y condicionalidades que aplican de forma general para todas las personas que acuden frente a dicha jurisdicción, por lo que "no escapan a la lógica de la obtención de beneficios en función de la contribución a la verdad, la paz y la reparación". Profundizaré sobre los fundamentos y el alcance de ambas afirmaciones.
38. Por un lado, con relación a la obligación de la justicia ordinaria de priorizar las investigaciones contra los terceros por delitos cometidos en el conflicto armado, debe precisarse que la declaratoria de inexequibilidad de los incisos 2 y 3 del artículo transitorio 16 del artículo 1° del Al 01/17 se produjo por la vulneración del pilar esencial del juez natural, por lo que tiene como consecuencia únicamente precisar la jurisdicción competente y las normas sustanciales aplicables para llevar a cabo los procesos penales correspondientes. No significa entonces que no puedan ser investigados por tal tipo de conductas.
39. Además, la priorización de casos relacionados con graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario es un asunto reconocido expresamente por el Acto Legislativo 01 de 2012, por lo que es imperativo que la Fiscalía General de la Nación priorice su investigación. Además, esta misma obligación que le corresponde a esta entidad tiene fundamento en el deber del Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos, el cual constituye uno de los pilares esenciales de la Constitución, como lo reconoció la Corte en la sentencia C-579 de 2013, siendo reiterado en posteriores pronunciamientos. Según esta obligación, el Estado debe investigar a todos los responsables de tales violaciones, aunque se admite que en situaciones de justicia transicional tal deber se limite a los máximos responsables. Esos máximos responsables pueden incluir a personas que, sin haber sido miembros de un grupo parte del conflicto armado, hayan participado o colaborado de forma determinante en la realización de graves violaciones de derechos humanos.
40. Una tercera razón apoya el deber de la Fiscalía General de la Nación de darle prioridad a los procesos contra terceros civiles que puedan ser responsables de violaciones de derechos humanos ocurridas en el conflicto armado interno, a saber: el derecho a la igualdad de las víctimas. Si la justicia ordinaria no actúa de manera decidida frente a terceros que hayan cometido graves violaciones de derechos humanos se crearía una situación de desigualdad entre las víctimas, pues algunas tendrían el derecho a que se realizaran investigaciones exhaustivas y completas por las violaciones que padecieron, mientras que otras no. Esto segundo sucedería en casos de violaciones graves de derechos humanos y al derecho internacional humanitario que hayan sido cometidas con participación o colaboración de terceros. En esa circunstancia, el Estado habría tomado una importante medida para investigar a los combatientes que hubieran participado en tales violaciones (como lo es el establecimiento de la JEP o incluso la implementación de la Ley 975 de 2005), pero no habría actuado con la misma decisión frente a los terceros que tenían responsabilidad por tales conductas.
41. Así entonces, en virtud del derecho a la igualdad de las víctimas del conflicto armado interno (artículo 13 de la Constitución Política) y del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, también en la justicia ordinaria deben tomarse medidas decididas destinadas a adelantar los procesos penales contra presuntos responsables de participar o de cometer delitos en el marco del conflicto armado interno.
42. Por otro lado, los terceros que lleguen a someterse de forma voluntaria a la jurisdicción de la JEP deben también estar sometidos al sistema de incentivos y condicionalidades bajo el cual opera la JEP. Conviene reiterar que los tratamientos penales especiales relacionados con un proceso de transición son admisibles si y solo si implican como contrapartida una contribución efectiva a los derechos de las víctimas y a la paz. Según lo anterior, el ingreso de los terceros a la JEP, el cual puede suponer un trato más benévolo en ciertos aspectos que el que recibirían con base en el régimen penal ordinario, debe encontrarse justificado también por el grado de contribución que estos realicen a los mencionados fines constitucionales.
43. En el caso de los terceros, la contribución con los derechos de las víctimas y con el logro de la paz debe apreciarse en distintas actuaciones. Por un lado, los terceros pueden ser requeridos por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV) o por la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD) para aportar información, o por la JEP para rendir testimonio; su comparecencia oportuna para contar la verdad de forma plena es relevante para, llegado el caso, determinar la posibilidad de acceder a la JEP o para precisar el tipo de sanciones que al interior de ella deben recibir. Así, si los terceros deciden de forma voluntaria someterse a la JEP, la renuencia a colaborar con los otros órganos o medidas del SIVJRNR podría acarrear no acceder a las sanciones propias de la JEP, según esta lo determine.
44. Igualmente, si bien es cierto que, en el caso de los terceros que no se sometan voluntariamente a la JEP, su comparecencia ante la CEV no les acarreará la pérdida de los beneficios sancionatorios que solo recibirían de acogerse a dicha jurisdicción, la renuencia a asistir ante la CEV puede ser valorada por este organismo como uno de sus insumos al momento de redactar sus informes sobre el conflicto armado interno colombiano, cotejándolo y analizándolo con todo el material que recolecte en desarrollo de sus actividades.
45. Es importante en todo caso recordar que, según el inciso 3 del artículo 2 transitorio del artículo 1° del AL 01/17, las actividades de la CEV no "podrán implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella", por lo que los terceros se encuentran cobijados por la garantía de que lo que allí declaren no podrá utilizarse dentro de investigaciones penales que la justicia ordinaria adelante por conductas ocurridas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.
46. En ese sentido, debe entenderse que los terceros tienen el deber de colaborar de forma efectiva y oportuna con el SIVJRNR, deber que se desprende de los numerales 6 y 7 del artículo 95 de la Constitución. El cumplimiento de este deber será relevante con posterioridad para efectos de determinar el grado de beneficios penales previstos en el AL 01/17 a los que puedan tener derecho.
47. En este mismo sentido, para determinar el compromiso de los terceros con la contribución a los derechos de las víctimas y con la paz resulta relevante también analizar las circunstancias que motivaron su sometimiento a la JEP. Particularmente, si ese sometimiento se produce como consecuencia del inicio de una investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación, debe tenerse en cuenta el momento procesal en el que ello sucede. Ello se debe a que el sometimiento a la JEP no puede ser usada como una alternativa para la obtención de una rebaja de pena ante la inminencia de una imputación o una condena en la justicia ordinaria. Por lo tanto, el sometimiento a la JEP por parte de los terceros debería limitarse únicamente a un plazo breve y razonable contado a partir del momento en el que se tenga conocimiento del inicio de una investigación penal. Es competencia del legislador evaluar la razonabilidad de ese término. c. Caracterización de la JEP
48. Al explicar la naturaleza de la JEP, la sentencia C-674/17 realiza una afirmación que reviste gran importancia y con la que me encuentro en desacuerdo. Al explicar los órganos que componen el SIVJRVR, sostiene lo siguiente: "En un entorno como el descrito la creación de órganos autónomos y especializados cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de paz, teniendo en cuenta que la renovación institucional hace frente a la desconfianza que históricamente han manifestado los grupos armados que hacen parte del conflicto frente al Estado, así como a los señalamientos que se han formulado en contra del Estado colombiano por las limitaciones en el cierre del conflicto armado, en materias como la reparación a las víctimas o la impartición de justicia".
49. Esta afirmación olvida que también existen muchas otras justificaciones que pueden invocarse para sustentar la creación estas nuevas entidades estatales: la necesidad de crear instituciones más robustas que las existentes para garantizar de manera decidida los derechos de las víctimas; la congestión e inoperancia del aparato judicial ordinario, que no contaba con las herramientas jurídicas y humanas para realizar un cierre histórico necesario para garantizar seguridad jurídica. Llama la atención que la sentencia C-674/17 no cita ninguna fuente para respaldar su afirmación.
50. Por lo demás, el extracto citado sugiere que las instituciones que conforman el SIVJRNR son fruto simplemente de una concesión a las antiguas FARC-EP, lo cual puede minar su legitimidad frente a algunos sectores de la sociedad, dificultando así su accionar y restando importancia a su labor. En los anteriores términos, dejó consignada mi aclaración de voto respecto de la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-674 de 2017. Fecha ut supra. ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado