ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-674/17 JUEZ CONSTITUCIONAL-Prudencia y auto control (self-restraint) en el ejercicio de sus competencias (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE AUTOCONTENCION JUDICIAL-Concepto (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE AUTOCONTENCION JUDICIAL-Finalidad (Aclaración de voto) [L]a doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales. PRINCIPIO DE AUTOCONTENCION JUDICIAL-Consecuencias (Aclaración de voto) [S]i bien el principio de la autocontención judicial (self retraint) debe orientar el ejercicio del control de constitucionalidad sobre las leyes, su aplicación se torna imperativa en materia de la revisión judicial de los llamados "vicios de competencia", por cuanto la Corte Constitucional también es un órgano constituido, de suerte que no puede arrogarse los poderes propios del poder constituyente primario. CONTROL CONSTITUCIONAL DE ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION POLITICA-Límites competenciales de la Corte Constitucional (Aclaración de voto) [R]esulta desacertado extrapolar las distintas técnicas de modulación de los fallos de control de constitucionalidad de las leyes al juicio de sustitución de la Constitución. JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Carácter excepcional (Aclaración de voto)/JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION EN CONTEXTOS DE TRANSICION-Carácter excepcionalísimo (Aclaración de voto) En conclusión: por regla general, en escenarios transicionales la Corte debe abstenerse de realizar un test de sustitución; tal competencia se encuentra reservada para supuestos verdaderamente dramáticos de destrucción de los presupuestos sobre los cuales se edifica un Estado Social de Derecho. Control de constitucionalidad automático del Acto Legislativo 01 de 2017, "Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez EL PRINCIPIO DE AUTOCONTENCIÓN (SELF RESTRAINT) EN LOS JUICIOS DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE REFORMAS A LA CARTA POLÍTICA, COMO EXPRESIÓN DE LA DEMOCRACIA Con profundo respeto por las sentencias proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, aclaro el voto en relación con la decisión de la Corte de declarar la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2017, "en los términos del Capítulo de conclusiones de la parte motiva de esta providencia". Sustento mi postura en las siguientes razones:
1. La marcada importancia del principio de la autocontención (self restraint) en los juicios de constitucionalidad en materia de reformas a la Carta Política El ejercicio de un control de constitucionalidad por vicios de competencia en materia de reformas a la Carta Política comporta la insoslayable aplicación del principio de la autocontención judicial (self restraint). Las tensiones derivadas del reparto de competencias entre el legislador, en este caso el constituyente derivado, y los Tribunales Constitucionales, han sido resueltas por la jurisprudencia foránea acudiendo a principios tales como la autocontención judicial (judicial self-restraint), las "cuestiones políticas" (political questions), entre otras. Ese concepto hace referencia a que los miembros de las Cortes Constitucionales deben restringir el poder de las Corporaciones a las que pertenecen, cuando son inexistentes los límites externos. En términos generales, según el texto clásico de Thayer, la autocontención judicial configura una limitante competencial de las decisiones adoptadas por cada uno de los poderes públicos del Estado1052. Más recientemente, Posner1053 entiende la autocontención judicial en términos de antónimo del vocablo "activismo judicial" (judicial activism). El autor propone las siguientes consecuencias de ese concepto, las cuales se traducen en límites al ejercicio de la función judicial: • Identificación de las posibles consecuencias institucionales que podría traer el ejercicio de un poder judicial excesivo; • El funcionario jurisdiccional no admitirá que sus decisiones se produzcan con el fin de posicionar sus posturas políticas; • El juez debe ser cauteloso y prudente en sus providencias cuando en ellas se discutan sus posiciones personales y políticas1054; • El funcionario judicial debe evitar los fallos que impliquen creación de derecho o normas de rango constitucional; y, • El juez debe ser consciente de las competencias que la Constitución asignó y su papel en el sistema político del Estado. Así mismo, debe respetar los ámbitos competenciales de las otras ramas del poder público1055. Históricamente, la doctrina de la autocontención judicial fue creada por la Corte Suprema de los Estados Unidos para delimitar los ámbitos de aplicación de la judicial review en las decisiones adoptadas por otros órganos estatales1056. Dicha garantía se concreta mediante una abstención del juez constitucional de asumir el examen de asuntos que desbordan sus competencias. En concreto, la Corte Suprema de Justicia norteamericana ha utilizado el concepto de autolimitación judicial en dos hipótesis. De un lado, ese Tribunal ha empleado esa doctrina para rechazar su jurisdicción sobre los temas relativos a la "doctrine of political question", que significa desechar los casos que implican una pregunta política y no jurídica. De otro lado, dicha Corporación ha aplicado la autolimitación cuando ha decidido declarar una ley inválida, siempre que vulnera claramente una norma de la Constitución1057. Según Roche, las técnicas de la judicial self-restraint pueden ser de naturaleza procedimental o sustantiva. Se estará ante la primera cuando se evite avocar conocimiento, in limine, de temas que estén por fuera de su competencia; será la segunda, en los supuestos en que el juez entienda que no se está ante un tema de carácter judicial.1058 En pocas palabras, la doctrina de la autocontención judicial se orienta a limitar el grado de subjetivismo que puede acompañar las decisiones de los jueces respecto a la extensión de sus ámbitos competenciales. En la misma dirección, esta Corte en sentencia C-303 de 2010, con ocasión del examen de una demanda de inconstitucionalidad por vicios de competencia contra la "Reforma Política" de 2009, consideró lo siguiente: "El ejercicio de esa competencia exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la autorrestricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de ejercicios arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; y (ii) permitir que la Carta se adapte a los cambios socio políticos más trascendentales, mediante el uso de los mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la Constitución, esto como condición para la supervivencia del ordenamiento constitucional ante la dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y (iii) evitar, de forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda con un control material de las reformas constitucionales, tarea que en modo alguno hace parte de las competencias de la Corte. " En el mismo sentido, en sentencia C-1040 de 2005, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre los límites que tiene el ejercicio de un control de constitucionalidad sobre vicios de competencia: "La Corte ha fijado criterios de prudencia judicial para orientar el control de los actos reformatorios de la Carta e impedir que el subjetivismo determine la conclusión del juicio de sustitución. En esa dirección, esta Corporación ha delineado los rasgos generales del método que ha de aplicarse para identificar sustituciones totales o parciales de la Carta, aunque no ha desarrollado ni precisado sus componentes ". El ejercicio del control de constitucionalidad por vicios de competencia exige que los jueces apliquen el principio de autocontención (self restraint), con miras a: • Permitir que la Constitución pueda ajustarse a los cambios sociales, políticos, económicos y culturales; • Evitar que las mayorías prefieran acudir a vías extraconstitucionales para reformar, o incluso destruir, la Carta Política; e, • Impedir que el juicio de sustitución sea percibido por los ciudadanos como el ejercicio de un control material, o incluso político, sobre las reformas a la Constitución. En conclusión: si bien el principio de la autocontención judicial (self retraint) debe orientar el ejercicio del control de constitucionalidad sobre las leyes, su aplicación se torna imperativa en materia de la revisión judicial de los llamados "vicios de competencia", por cuanto la Corte Constitucional también es un órgano constituido, de suerte que no puede arrogarse los poderes propios del poder constituyente primario.
2. La ausencia de competencia de la Corte para fijar condicionamientos a la voluntad de los constituyentes primario o derivado Hans Kelsen defendió la creación de un Tribunal Constitucional encargado de defender la Carta Política frente a las extralimitaciones del legislador. En sus palabras: "no es, pues, con el propio parlamento con quien hay que contar para hacer efectiva su subordinación a la Constitución...una Constitución que carezca de la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria, en sentido técnico"1059. En el pensamiento kelseniano, el juez constitucional era concebido como un "legislador negativo", es decir, mientras que el Parlamento ejercía la función de dictar las leyes, el Tribunal Constitucional se limitaba a anular aquellas que fueran contrarias a la Constitución. Y agrega Kelsen que mientras que la labor del Parlamento es de libre creación, "aquella del legislador negativo, de la jurisdicción constitucional está, por el contrario, absolutamente determinada por la Constitución".1060 En este orden de ideas, el origen de la justicia constitucional se haya en la necesidad de garantizar la supremacía e integridad de la Carta Política frente a los abusos del legislador, y no en relación con el constituyente derivado. Lo anterior por cuanto, al igual que sucede con el Parlamento, el Tribunal Constitucional es un órgano constituido y no constituyente. La anterior conclusión resulta ser aún más evidente cuando un juez constitucional pretende revisar la obra del constituyente primario, es decir, del pueblo mismo, del cual dimana su autoridad. De tal suerte que en un sistema democrático de gobierno, a la Corte Constitucional le está vedado entrar a sustituir, suplantar o incluso "modular" la voluntad popular, vertida en un acto reformatorio del Texto Fundamental. La praxis de los diversos Tribunales Constitucionales creados después de la Segunda Guerra Mundial evidencia la necesidad de introducir ciertos matices al modelo kelseniano de defensa judicial de la Constitución, en el sentido de admitir la posibilidad de la adopción de sentencias interpretativas, en las cuales el juez constitucional fija el sentido y alcance de una ley, con el fin de evitar su declaratoria de inconstitucionalidad. El ejercicio de tal competencia, antes que invadir los ámbitos competenciales del Parlamento, se encamina a preservar el principio democrático. De igual manera, con miras a evitar traumatismos e inseguridad jurídica, se admite que los Tribunales Constitucionales determinen los efectos en el tiempo de sus fallos. Como puede advertirse, las diversas técnicas de modulación de los efectos de los fallos empleadas por el Tribunal Constitucional alemán, la Corte Constitucional italiana1061, el Consejo Constitucional francés, y la propia Corte Constitucional colombiana, encuentran su justificación en el principio de preservación del derecho y en consideraciones de seguridad jurídica. Todo ello, se insiste, en relación con la obra del legislador, más no de aquella del constituyente. En conclusión: resulta desacertado extrapolar las distintas técnicas de modulación de los fallos de control de constitucionalidad de las leyes al juicio de sustitución de la Constitución.
3. Carácter excepcionalísimo del juicio de sustitución en escenarios transicionales El llamado "juicio de sustitución" siempre debe ser empleado de forma excepcional por las siguientes razones: • El elevado riesgo de subjetivismo judicial al momento de identificar los "elementos definitorios" de la Constitución de 1991; • La salvaguarda de la voluntad de los constituyentes derivado y originario; • El peligro de petrificar instituciones; • La Constitución de 1991, a diferencia de algunos Textos Fundamentales europeos de posguerra, no contiene cláusulas pétreas, es decir, disposiciones que escapan al poder de reforma del constituyente derivado; • En la teoría clásica de Sieyès1062, el poder constituyente originario no está sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados; • El ejercicio excesivo del juicio de sustitución puede llevar a que las mayorías acudan a vías no institucionales, con miras a modificar, corregir o actualizar un modelo constitucional vigente1063. Adicionalmente, dicha Carta Política no resultaría ser verdaderamente democrática, "puesto que aunque formalmente se exprese que la soberanía está en el pueblo, se impide su reforma mediante canales institucionales democráticos como el Congreso"1064. En escenarios de justicia transicional, la realización del referido juicio es aún más excepcional por cuanto: • Los instrumentos de carácter transicional (vgr. Comisiones de la Verdad, Tribunales Especiales, etcétera) son mecanismos carentes de vocación de permanencia; • La puesta en marcha de tales instrumentos, cuyo objetivo es la consecución de la paz, por lo general, genera tensiones con la institucionalidad preexistente, es decir, aquella creada por la Constitución; y, • Los principios esenciales de una Constitución pueden sufrir una cierta alteración o afectación en escenarios transicionales, razón por la cual se torna imperioso introducir un test de proporcionalidad en aquel de sustitución. Tomando en consideración las particularidades que ofrece el diseño del control de constitucionalidad adoptado en el Acto Legislativo 01 de 2016, el ejercicio del juicio de sustitución en este escenario transicional es aún más delicado, tomando en cuenta: • La inexistencia de cargos de inconstitucionalidad por vicios de competencia y, correlativamente, la carencia de un debate abierto y democrático sobre la constitucionalidad de una determinada normatividad; • La correlativa realización de un juicio de sustitución de oficio, lo cual acrecienta el riesgo de decisionismo judicial; y, • Los efectos de la cosa juzgada constitucional, ya que se trata de un control de constitucionalidad integral y definitivo. En conclusión: por regla general, en escenarios transicionales la Corte debe abstenerse de realizar un test de sustitución; tal competencia se encuentra reservada para supuestos verdaderamente dramáticos de destrucción de los presupuestos sobre los cuales se edifica un Estado Social de Derecho. Piénsese, por ejemplo, en la creación de una institucionalidad transicional facultada para inaplicar las más elementales garantías procesales, o que cuente con competencias legislativas que rivalicen con aquellas del Congreso de la República, o en últimas, órganos ad hoc, carentes de toda legitimidad democrática, que suplanten las funciones constitucionales atribuidas a diversas autoridades públicas.
4. El caso concreto La Corte en sentencia C-674 de 2017 realizó el control de constitucionalidad automático e integral del Acto Legislativo 01 de 2017, "Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones". En la parte resolutiva del referido fallo, algunas disposiciones fueron declaradas inexequibles; las demás fueron encontradas ajustadas a la Constitución "en los términos del Capítulo de conclusiones de la parte motiva de esta providencia". Se trata de un condicionamiento extremadamente amplio, de muy difícil compresión y, desde una perspectiva de técnica constitucional, incorrecto. Una revisión de los numerosos fallos de constitucionalidad que ha proferido la Corte Constitucional a lo largo de su historia evidencia que los fallos de exequibilidad condicionada ofrecen las siguientes características: • Su declaratoria es excepcional. La Corte Constitucional suele abstenerse de emplear la técnica de los fallos de exequibilidad condicionada, en pro de la seguridad jurídica y la preservación de la claridad acerca de cuál es ordenamiento jurídico aplicable; • Supuestos. Los fallos condicionados se aplican cuando: (i) La Corte al adelantar el juicio de constitucionalidad sobre una disposición normativa o texto legal, encuentra que de ellos se derivan varias interpretaciones de las cuales sólo una resulta conforme a la Constitución y, por tal razón, decide mantenerla como parte del ordenamiento jurídico bajo ese entendido, y (ii) El juez constitucional decide expulsar la interpretación que es contraria a la Carta, pero manteniendo en el ordenamiento jurídico la disposición cuya constitucionalidad fue cuestionada. Como puede advertirse, el recurso a los fallos de exequibilidad condicionada presupone que la Corte declare la conformidad con la Carta Política de una determinada interpretación de la norma legal acusada. De allí que en la parte resolutiva del fallo se declare la exequibilidad de la norma, bajo determinada comprensión de la misma. Por el contrario, condicionar numerosas disposiciones de un Acto Legislativo a lo afirmado en la parte motiva del fallo, resulta a todas luces antitécnico y genera una enorme inseguridad jurídica sobre la vigencia de una reforma constitucional. En pocas palabras, la Corte Constitucional, en tanto órgano constituido, no puede arrogarse la voluntad del constituyente, sea derivado u originario, acudiendo al expediente de los fallos de exequibilidad condicionada. Tal proceder, paradójicamente, comporta una sustitución de elementos fundamentales de la Carta Política de 1991, en especial, aquellos de la supremacía constitucional y la separación de poderes. En estos términos dejo expuestas las razones que soportan mi aclaración de voto, Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado