SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Y DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ A LA SENTENCIA C-674/17 Ref.: Revisión de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017 "por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvamos parcialmente el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-647 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), el cual declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2017, con excepción de los apartados declarados inexequibles, identificados en la parte resolutiva de dicha decisión. Manifestamos nuestro desacuerdo con lo decidido respecto del aparte final del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo, con base en los siguientes argumentos:
1. El artículo transitorio 13 de la mencionada enmienda constitucional determina, entre otros aspectos, que las sanciones aplicables por la jurisdicción especial para la paz podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y el listado de sanciones del subpunto 5.1.2. del Acuerdo Final. Para justificar este último apartado y de cara a la evaluación sobre su validez, la mayoría consideró que la norma se ajustaba a la Constitución en tanto no la sustituía. Sostuvo como única razón que la remisión al Acuerdo Final significaba la "incorporación al ordenamiento jurídico" de los numerales mencionados en la norma, ello no desconocía "los elementos medulares del sistema constitucional, pues aunque el Acuerdo Final por sí solo carece de fuerza vinculante, el constituyente secundario sí se encontraba habilitado para materializar su contenido, bien sea reproduciendo o desarrollando sus contenidos, o bien sea dotando de fuerza normativa algunos de sus puntos, como justamente ocurrió con el artículo transitorio 13."
2. Consideramos que este argumento no solo es insuficiente, sino que desconoce tanto el contenido mínimo y estructural de los principios de separación de poderes y democrático, como el andamiaje institucional previsto para la implementación normativa del Acuerdo Final. En cuanto a lo primero, debe partirse de la base, pacífica en la jurisprudencia constitucional, de que el Acuerdo Final es un documento político, no normativo, que contiene una política pública vinculante para el presidente y el grupo armado ilegal que suscribe dicha convención con el fin de finalizar en conflicto y transitar hacia la paz. Esto sin perjuicio de lo previsto en el Acto Legislativo 2 de 2017, disposición que confiere a determinados contenidos del Acuerdo la condición de parámetros de interpretación y referentes de desarrollo y validez de las normas de implementación. En ese sentido, la Corte ha sido concluyente en su jurisprudencia acerca de (i) la ausencia de carácter normativo del Acuerdo Final; y (ii) la necesidad de hacer uso de los procedimientos legislativos, ordinario u especial, como mecanismos jurídicos imperativos para la vigencia jurídica de los contenidos del Acuerdo. A partir de estas premisas, la Corte ha establecido en su jurisprudencia que "el Acuerdo Final no tiene un valor normativo per se, lo que significa que ex ante de la activación de los mecanismos de implementación y desarrollo, como política de Gobierno vincula al Gobierno Nacional y lo obliga a impulsar su implementación. Sin embargo, a partir del Acto Legislativo 02 de 2017, los contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de derecho internacional humanitario y a derechos fundamentales consagrados en la Constitución serán parámetros de interpretación y referentes de desarrollo y validez de las normas de implementación de lo pactado, con sujeción al ordenamiento constitucional. Igualmente, a partir de ese acto legislativo el Acuerdo se adopta como política de Estado, de manera que todos los órganos, instituciones y autoridades del Estado, se encuentran comprometidos con su desarrollo e implementación de buena fe, y por tanto, cualquier desarrollo del mismo debe tener por objeto su cabal cumplimiento y guardar coherencia con sus contenidos, finalidades, espíritu y principios. Por la misma razón de su reconocimiento como política de Estado, teniendo en cuenta su refrendación y a partir del Acto Legislativo 02 de 2017, se dispuso que rigiera durante los tres periodos presidenciales siguientes. || De ese modo, y como se ha enfatizado en esta providencia, para la incorporación normativa al derecho interno del Acuerdo Final, se requerirá de la activación de los mecanismos de producción normativa fijados en la Constitución y la Ley. Todo lo anterior, enfatizando la obligación de las autoridades del Estado de contribuir, de buena fe, a la implementación del Acuerdo Final, en cuanto política de Estado, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales."1065
3. Ahora bien, en lo que refiere al segundo aspecto, contra de la conclusión anterior podría plantearse, como lo hace la mayoría, de que las previsiones del Acuerdo relativas a las penas imponibles a la JEP sí fueron implementadas normativamente, al punto que son incluidas en la reforma constitucional objeto de examen en esta oportunidad. Sin embargo, consideramos que esta conclusión deja de tener en cuenta, como también lo ha señalado la Corte, que una de las condiciones para la validez de las normas de implementación del Acuerdo, en tanto previsiones insertas en un proceso de justicia transicional, es que las mismas estén precedidas de un genuino debate democrático, el cual no puede ser supuesto o simplemente omitido. Precisamente por esta razón, esta Corporación declaró la inconstitucionalidad de los literales h) y j) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016, en cuanto impedían a las cámaras introducir modificaciones a los proyectos de ley o de reforma constitucional de implementación del Acuerdo Final, sin contar con el aval del Gobierno Nacional. Sobre el particular se consideró que una restricción de esta naturaleza sustituía el principio de separación de poderes, al (i) afectar desproporcionadamente la competencia deliberativa del Congreso, consustancial a su función constitucional; y (ii) subordinar dicha actividad a la decisión del Ejecutivo, puesto que al exigirse el aval para cualquier modificación se limita, también de forma desproporcionada, la autonomía del Congreso. Para sustentar esta última conclusión, la Corte señaló que la "conformación de la voluntad democrática de las cámaras, según se ha explicado, pasa necesariamente por la comprobación acerca de la existencia de posibilidades de deliberación y la eficacia material del voto de los congresistas, a través del cual expresan su voluntad, amparada por la legitimidad democrática que se deriva de la representación popular. En el caso analizado, la exigencia del aval lleva a que, dentro de la práctica parlamentaria, la inclusión de modificaciones a la iniciativa dependa exclusivamente de la voluntad del Gobierno. Inclusive, esta circunstancia también incide profundamente en la capacidad de deliberación, pues ante la exigencia del aval las mesas directivas optarán por centrar el debate respecto de aquellas proposiciones que cuenten con el apoyo gubernamental, puesto que en, relación con las demás, la discusión sería inane, habida cuenta que no incidirían en la definición del texto del proyecto respectivo."1066
4. Analizado el procedimiento legislativo adelantado, no se evidencia que el Congreso haya deliberado, de forma específica, en relación con la materia relativa a la implementación normativa del listado de sanciones de que trata el subpunto 5.1.2. del Acuerdo Final1067. Y en este caso consideramos que era necesario, so pena de afectar desproporcionadamente el principio democrático. Aceptamos que son válidas, de manera general, las remisiones normativas que realice el Legislador, incluso en ejercicio de su función constituyente. Sin embargo, una condición ineludible para la validez de tales remisiones es que se trate de una norma jurídica vigente, pues de lo contrario se estaría incorporando al orden legal o constitucional, según el caso, un precepto que no ha contado con previa deliberación legislativa, lo cual configura una sustitución del principio democrático representativo, el cual constituye un eje definitorio de la Constitución, según lo define la jurisprudencia de esta Corte1068. Esto más aún cuando, como sucede en el presente caso, que el contenido al cual se remite subordina el resto de la disposición. Ello en razón a que expresamente prevé que las sanciones se impondrán en todos los casos, conforme a los términos del mencionado aparte del Acuerdo Final, los cuales, se insiste, no fueron objeto de consideración alguna por el Congreso.
5. Debe establecerse, en el mismo sentido, que la posibilidad de transferir a autoridades diferentes al Congreso la cláusula general de producción legislativa ha sido considerado por la Corte como una sustitución del principio democrático. Esta fue la situación analizada en la sentencia C-1040 de 20051069, la cual decidió una demanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004, que modificó la Carta Política a fin de permitir la reelección presidencial. La enmienda constitucional incluía una disposición que confería al Consejo de Estado la competencia para regular transitoriamente lo relativo a las garantías electorales en el marco de la reelección, en caso de que el Congreso no lo hiciese en el término previsto para el efecto. En criterio de la sentencia en comento "esa atribución al Consejo de Estado supone una sustitución parcial y temporal de la Constitución consistente en que durante el tiempo en que dicho legislador extraordinario adopte a su arbitrio las normas obligatorias para todos los ciudadanos, la Constitución dejará de ser suprema. Las eventuales decisiones puntuales en casos concretos que quizás pueda llegar a adoptar algún juez, por vía de la acción de tutela o de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, representan posibilidades remotas y en cualquier caso son manifiestamente inocuas frente al hecho de que las elecciones presidenciales se habrán de realizar bajo la égida de las determinaciones que adopte el legislador extraordinario y temporalmente supremo. Entonces la supremacía de la Constitución, expresión máxima de la soberanía inalienable del pueblo, es reemplazada por algo integralmente diferente, o sea, por la soberanía transitoria del legislador extraordinario sin origen, composición o funcionamiento democráticos." Consideramos que este argumento puede válidamente extenderse al aparte del artículo 13 transitorio. En virtud de esa disposición y por fuera del necesario debate democrático, se confiere carácter normativo y subordinante a un contenido del Acuerdo Final, sin que se hubiese cumplido con el trámite legislativo, bien sea de carácter ordinario o especial. De esa manera, se genera un espacio de suspensión tanto de las competencias del Congreso, como del principio democrático representativo, al incluirse normas en el ordenamiento que se tornan vinculantes para todos los ciudadanos y que no han sido discutidas y aprobados a través los cauces respectivos. Esto incluso bajo la comprobación que uno de los aspectos centrales del Acuerdo Final es, precisamente, la fijación de un procedimiento legislativo especial para su implementación, lo cual supone necesariamente el reconocimiento de la asignación de competencias y poderes que respecto de la producción normativa determina la Constitución. En el caso analizado, el resultado práctico es que los criterios generales y subordinantes de las sanciones de la JEP fueron definidos exclusivamente en el marco de la negociación de paz y sin la concurrencia de la voluntad democrática expresada por el Congreso o por el Pueblo, comprendida desde una perspectiva material, la cual no se agota con una simple remisión a textos que, se insiste, no tienen naturaleza normativa.
6. En conclusión, consideramos que el aparte mencionado sustituía tanto el principio democrático representativo, como también la separación de poderes, al conferir carácter normativo a una política que solo vincula al Presidente de la República, en su condición de titular del poder de negociación de acuerdos de paz. Como la mayoría llegó a una conclusión concuerda, salvamos el voto respecto de ese preciso particular. Estos son los motivos de nuestro disenso parcial. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ Magistrado