ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAA LA SENTENCIA C-674 de 2005VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Instrumentos internacionales que la proscriben (Aclaración parcial de voto)MALTRATO SEXUAL-Penalización en el contexto del maltrato físico y psicológico VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-No despenalización del maltrato sexual (Aclaración parcial de voto)El artículo demandado no ha despenalizado el maltrato sexual ya que éste es una forma de violencia al interior de la familia que se concreta a través de actos físicos o psicológicos que constituyen, a la vez, un maltrato sexual. Por lo tanto, la relación sexual es el ámbito dentro del cual sucede el maltrato, que siempre va a implicar un acto físico o psicológico penalizado por el artículo 229 acusado. El maltrato sexual se manifiesta de diversas formas. Algunas de ellas están cobijadas por tipos como el acceso carnal violento, el acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, la inducción a la prostitución y el constreñimiento a la prostitución entre otros. Cuando la conducta no se adecue a estos tipos que protegen la vida, la integridad, la libertad y la autonomía, ello no significa que el maltrato sexual este permitido. Las formas de maltrato sexual no sancionadas con una pena mayor en otros tipos, quedan cobijadas por el maltrato físico o psicológico en las relaciones sexuales. De ahí que no se este despenalizando el maltrato sexual al suprimir en la nueva redacción la palabra “sexual”. O sea que los contextos sexuales no dan carta blanca para maltratar. El maltrato físico o psicológico en dichos contextos también esta sancionado por el artículo 229 acusado. VIOLENCIA SEXUAL-Definiciones (Aclaración parcial de voto)DERECHO A LA INTIMIDAD FAMILIAR-Alcance (Aclaración parcial de voto)INTERVENCION DEL ESTADO EN RELACIONES FAMILIARES-Alcance (Aclaración parcial de voto)Referencia: expediente D-5529Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 882 de 2004 “Por medio de la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”. Actor: Karin Irina Kuhfeldt Salazar Magistrado Ponente:RODRIGO ESCOBAR GILCon el acostumbrado respeto aclaro parcialmente el voto. Si bien comparto la declaratoria de exequibilidad de los contenidos normativos acusados considero que se deben hacer unas precisiones: i) las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano han ordenado la condena de todo acto de violencia al interior de la familia, dentro de los cuales se encuentra el maltrato sexual; ii) todo acto de violencia intrafamiliar está sancionado y siendo el maltrato sexual una forma de violencia al interior de los hogares, es una conducta reprochable y penalizada; iii) los jueces, al aplicar la norma declarada exequible, deben analizar si se encuentran frente a un maltrato en un contexto sexual; iv) en el juzgamiento de esa conducta por parte de la justicia es necesario aclarar que si bien el derecho a la intimidad debe ser respetado éste no puede ser invocado para desproteger a una víctima de maltrato sexual.
1. Obligaciones internacionales adquiridas en relación a la proscripción de todo acto de violencia al interior de la familia, lo que comprende el maltrato sexual. El Estado colombiano ha adquirido una serie de obligaciones internacionales que prescriben la protección de la familia y excluyen el uso de la violencia en el ámbito intrafamiliar. Entre otros, se encuentran los siguientes instrumentos internacionales, vinculantes para el Estado colombiano, que establecen la protección contra la violencia intrafamiliar:1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue firmado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969, ratificado el 29 de octubre de 1979.
2. El Pacto internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969.3. La Convención Contra todas Formas de Discriminación Contra la Mujer firmada por el Estado colombiano el 17 de julio de 1980 y ratificada el 19 de enero de 1982.
4. La Convención de los Derechos del Niño ratificada por el Estado colombiano el 28 de enero de 1991.5. La Convención Americana de Derechos Humanos firmada por el Estado colombiano el 22 de noviembre de 1969 y ratificada el 28 de mayo de 1973.6. La Convención de Belem do Pará ratificada por el Estado colombiano el 15 de noviembre de 1995.Los anteriores instrumentos internacionales han establecido que la violencia intrafamiliar es una violación al derecho a la vida, la integridad personal y la seguridad personal. Así mismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 58 501 de 2004 sobre la eliminación de la violencia contra la mujer en el hogar, reconoció que: La violencia en el hogar se produce en el ámbito privado, generalmente entre personas relacionadas por vínculos de sangre o intimidad;La violencia en el hogar es una de las formas más comunes y menos visibles de violencia contra la mujer, y sus consecuencias afectan muchos ámbitos de la vida de las víctimas;La violencia en el hogar puede adquirir muchas formas diferentes, incluidas la violencia física, sicológica y la sexual;La violencia en el hogar es motivo de preocupación pública y requiere que los Estados adopten medidas serias para proteger a las víctimas y prevenirla;La violencia en el hogar puede incluir privaciones económicas y aislamiento, y ese tipo de comportamiento puede constituir un peligro inminente para la seguridad, la salud o el bienestar de la mujer.En armonía con lo anterior la Asamblea General de las Naciones Unidas ha recomendado a los Estados parte que deben:Adoptar legislaciones que prohíban la violencia en el hogar, prescriba medidas punitivas y establezca una protección jurídica adecuada contra la violencia en el hogar;Tipificar como delito penal la violencia sexual en el hogar, y garantizar una investigación y procesamiento adecuados de los culpables;Intensificar las medidas encaminadas a prevenir la violencia en el hogar.Garantizar una mayor protección a la mujer mediante órdenes, entre otras medidas, que impidan la entrada de los compañeros violentos en el hogar familiar o que les prohíban ponerse en contacto con la víctima;Proporcionar o facilitar asistencia a las víctimas de la violencia en el hogar para que presenten denuncias ante la policía y reciban tratamiento y apoyo, lo que podría incluir el establecimiento de oficinas de centralización de trámites, así como la creación de refugios y centros seguros para las víctimas de la violencia en el hogar;Proporcionar o facilitar una capacitación adecuada (entre otras, concienciación sobre cuestiones de género) a todos los profesionales que se ocupen de la violencia en el hogar, en particular de sus víctimas, incluidos los oficiales de policía, el personal judicial y jurídico, el personal de salud, los educadores, los que apoyan a los jóvenes y los trabajadores sociales;Establecer protocolos y procedimientos de respuesta policial para asegurar que se adopten todas las medidas apropiadas para proteger a las víctimas de la violencia en el hogar y prevenir nuevos actos de violencia en el hogar o fortalecer los existentes;Adoptar medidas para garantizar la protección de las mujeres víctimas de la violencia, su acceso a recursos justos y eficaces, entre otras cosas, mediante la reparación y la indemnización, y su ulterior recuperación; y para rehabilitar a los agresores;Intensificar los esfuerzos para despertar a nivel personal y colectivo mayor conciencia de la violencia contra la mujer, incluso mediante la educación en materia de derechos humanos. Insistir en la función de los hombres y los niños en la prevención y eliminación de la violencia en el hogar contra la mujer, y alentar y apoyar las iniciativas que promuevan cambios de actitudes y conductas en los autores de actos de violencia contra la mujer y su rehabilitación; yNo invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de eliminar la violencia contra la mujer.Igualmente, la Comisión de Derechos Humanos ha efectuado varios pronunciamientos sobre las normas relativas a la violencia intrafamiliar y los actos que éstas comprenden:La violencia física, sexual y psicológica que tiene lugar en la familia y que abarca, sin limitarse a estos actos, las palizas, los abusos sexuales de mujeres y niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación marital, el infanticidio de niñas, la mutilación genital femenina, los delitos cometidos contra la mujer por cuestiones de honor, los delitos pasionales, las prácticas tradicionales nocivas para la mujer, el incesto, los matrimonios precoces y forzados, la violencia no conyugal y la violencia relacionada con la explotación sexual comercial y la explotación económica.Adicionalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en 2001 sobre un caso de violencia intrafamiliar en el que se buscaba establecer la responsabilidad de Brasil por la violencia perpetrada contra la señora Maria da Penha Maia Fernández por su marido durante los años en que mantuvieron un vínculo matrimonial. La Comisión, en dicha oportunidad, estableció que el Estado brasilero había sido negligente e ineficaz en el juzgamiento y condena de agresores contra la mujer violando sus obligaciones internacionales, en los términos del artículo 7 de la Convención de Belem do Pará, de procesar, condenar y prevenir prácticas degradantes, lo cual había contribuido de manera determinante a crear un ambiente que propiciaba la violencia doméstica.En el anterior contexto es claro que existe una obligación para el Estado colombiano, consistente en adoptar medidas encaminadas a la proscripción de cualquier tipo de violencia intrafamiliar dentro de la cual se encuentra el maltrato sexual que es una forma de agredir.
2. La penalización del maltrato sexual en el contexto del maltrato físico y psicológico del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. Como quedó establecido en la sentencia, el artículo demandado no ha despenalizado el maltrato sexual ya que éste es una forma de violencia al interior de la familia que se concreta a través de actos físicos o psicológicos que constituyen, a la vez, un maltrato sexual. Por lo tanto, la relación sexual es el ámbito dentro del cual sucede el maltrato, que siempre va a implicar un acto físico o psicológico penalizado por el artículo 229 acusado. El maltrato sexual se manifiesta de diversas formas. Algunas de ellas están cobijadas por tipos como el acceso carnal violento, el acto sexual violento, el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, la inducción a la prostitución y el constreñimiento a la prostitución entre otros. Cuando la conducta no se adecue a estos tipos que protegen la vida, la integridad, la libertad y la autonomía, ello no significa que el maltrato sexual este permitido. Las formas de maltrato sexual no sancionadas con una pena mayor en otros tipos, quedan cobijadas por el maltrato físico o psicológico en las relaciones sexuales. De ahí que no se este despenalizando el maltrato sexual al suprimir en la nueva redacción la palabra “sexual”. O sea que los contextos sexuales no dan carta blanca para maltratar. El maltrato físico o psicológico en dichos contextos también esta sancionado por el artículo 229 acusado. Es así como todo “maltrato sexual” se encuentra penalizado, ya sea en la norma declarada exequible, como tipo subsidiario, o en aquellos tipos generales contra la vida, la integridad personal, la autonomía personal y la libertad, integridad y formación sexuales. Por lo tanto, la declaratoria de exequibilidad del artículo 229 acusado no significa que la Corte haya dado un aval para la despenalización de los maltratos sexuales.
3. Los jueces, al aplicar la norma declarada exequible, deben analizar si se encuentran frente a un maltrato con connotación sexual.El juez, al aplicar la norma declarada exequible, debe analizar si se encuentra frente a un maltrato sexual perpetrado por medios físicos o psicológicos. O, de otro lado, si se usa la sexualidad para producir maltrato físico o psicológico. Para delimitar el maltrato, el juez debe tener en cuenta que, como lo ha dicho la Corte en anterior oportunidad, el maltrato se trata de una forma de agresión. La agresión que el juez debe analizar puede darse en un contexto sexual mediante formas de maltrato físico o psicológico. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta lo que se entiende por violencia sexual en sentido lato, ya que el maltrato es una forma de violencia. Aún cuando no existe una definición común de la violencia sexual, las siguientes ofrecen parámetros para su delimitación. Por ejemplo, el Reportero Especial de las Naciones Unidas en 1998 en su informe final sobre Formas Contemporáneas de Esclavitud: Violación Sistemática, Esclavitud Sexual y Esclavitudes Similares durante el Conflicto Armado definió la violencia sexual como “cualquier violencia, física o sicológica llevada a cabo a través de medios sexuales o que tenga como objeto la sexualidad”. Igualmente, la Organización Mundial de la Salud en el año 2002 definió la violencia sexual como “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de esta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo.”Adicionalmente, el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, modificado, comprende la posibilidad de que la valoración del juez no solo incluya la apreciación de un maltrato sexual como conducta reprochable mediante el empleo de agresiones físicas o psíquicas, sino que también valore situaciones de agresión física o psíquica instrumentalizadas mediante la coacción, el maltrato económico, la privación arbitraria de la libertad, e inclusive la amenaza de cualquiera de éstas para intimidar o someter a una persona en un contexto sexual. Así, lo sexual en el maltrato puede expresarse por diferentes vías: por el contexto, cuando la agresión física o psíquica sucede en un contexto sexual; por los medios, cuando se instrumentaliza la relación sexual para producir maltrato físico o psíquico; por los fines, cuando la agresión física o psicológica apunta a intimidar o someter a una persona en una relación sexual.4. El derecho a la intimidad y la protección del Estado a la familia. La Constitución de 1991 ubica a la familia en una categoría constitucional especial que comprende la protección frente a todo tipo de violencia al interior de los hogares. Cuando la violencia aparece en las relaciones familiares o en el ámbito doméstico, espacios tradicionalmente asociados a la esfera de lo privado, lo que era meramente privado adquiere connotaciones públicas y cabe una intervención del Estado en razón a la disposición constitucional (artículo 42 C.P.)Sobre el tema la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades estableciendo que si bien el derecho a la intimidad debe ser respetado, existen situaciones, que aunque se den en contextos privados, vulneran derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos o en circunstancias de debilidad manifiesta, lo cual justifica la intervención estatal para evitar abusos en las relaciones desequilibradas de poder al interior de la familia. La Corte lo expresó de la siguiente manera: La intimidad familiar está protegida constitucionalmente. El artículo 15 de la Carta establece que "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar". No obstante, el respeto por la intimidad no comprende las conductas violatorias de los derechos de quienes integran el grupo familiar. Es deber del Estado intervenir en las relaciones familiares, no con el propósito de imponer un modelo determinado de comportamiento, sino para impedir cualquier violación de los derechos fundamentales de las personas.En otros términos, la protección que el Estado debe brindar a las personas no puede quedar reducida al ámbito de lo publico, se extiende también al espacio privado, como lo ordena el artículo 42 de la Carta, según el cual "Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley". Dicha protección tiene por objeto, además de garantizar los derechos de los miembros más débiles de la población (menores, ancianos, mujeres), erradicar la violencia de la familia; objetivo en el cual está comprometido el interés general, por ser la familia la institución básica y el núcleo fundamental de la sociedad, y un espacio básico para la consolidación de la paz.”Sobre la intervención de las autoridades en las relaciones familiares también se ha pronunciado la Corte señalando que en virtud de los artículos 5 y 42 de la Constitución “la institución de la familia merece los mayores esfuerzos del Estado para garantizar su bienestar y por lo tanto corresponde a las autoridades intervenir en la relaciones familiares, no con el fin de fijar criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del derecho a la intimidad, sino para propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus integrantes.”Por lo tanto, el juez debe tener en consideración esa posibilidad de intervención en los espacios donde se ha producido violencia, siempre respetando los derechos de las víctimas, para apreciar el tipo de maltrato que afecte al sujeto pasivo, ya sea física o psíquicamente, lo que puede suceder en un contexto sexual, puede tener finalidades sexuales o puede realizarse por medios sexuales. Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- Quien interviene por el Ministerio del Interior y Justicia precisa que la agravación de la pena cuando la conducta recae sobre miembros de la familia se deriva de la disposición normativa conforme a la cual la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, y cuando se realizare contra el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo. Sentencia C-059 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández La Convención Internacional de los Derechos del Niño fue aprobada por nuestro país mediante la Ley 12 de 1992 Aprobada sin votación, en la 61ª sesión, del 20 de abril de 2000 Una muestra aleatoria sobre la legislación relativa a la violencia intrafamiliar en diversos Estados permite observar que, de ordinario, la misma se orienta a regular medidas administrativas de protección, incluso con intervención judicial, y remite a la legislación general para la regulación de los asuntos penales. Así, por ejemplo en Ecuador la “Ley contra la violencia a la mujer y la familia”, que contiene un completo régimen en materia de violencia intrafamiliar, no incluye los tipo penales que pueden resultar aplicables, sino que de manera general, en su artículo 23, dispone que “[e]l juzgamiento de los actos de violencia física y sexual que constituyan delitos, y que sean cometidos en el ámbito intrafamiliar, corresponderá a los jueces y a los tribunales de lo penal, sujetándose a las normas previstas en el Código de Procedimiento Penal”; en México, en el Estado de Sonora, la “Ley de prevención y atención de la violencia intrafamiliar” expedida con el objeto de “… establecer las bases y procedimientos para la prevención y atención de la violencia intrafamiliar en el Estado de Sonora a efecto de erradicar esta práctica dentro de la familia”, dispone que la aplicación de las previsiones contenidas en la misma se hará independientemente de las sanciones civiles, penales o administrativas que se impongan por la autoridad competente. Sentencia C-285 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz En América Latina, por ejemplo, Argentina, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Panamá, Perú y Uruguay, entre otros Estados, no tenían, para el año 2002, un tipo penal autónomo de violencia intrafamiliar. En las legislaciones de esos Estados, de manera general, la sanción de las conductas de violencia intrafamiliar, se realiza por la vía de la remisión a los tipos penales que protegen la vida y la integridad personal y la libertad, integridad y formación sexuales. En algunos casos lo condición de la víctima como integrante del grupo familiar del agresor se toma como circunstancia de agravación punitiva. Otra modalidad aplicable en ciertos eventos es que el incumplimiento de las medidas administrativas de prevención y protección si se sanciona penalmente. Así, por ejemplo, en España, el primer antecedente específico en materia de un tipo penal para la violencia doméstica estaría en la Ley Orgánica 3 de 1989. En el Código Penal de 1995 la descripción de la conducta de violencia en el seno familiar se limitaba a la violencia física y en 1999 se agregó al tipo la modalidad de violencia psíquica. (Sobre este punto puede verse “El delito de malos tratos familiares, Nueva regulación” de Emilio Cortés Bechiarelli, Marcial Pons, Madrid, 2000). En América Latina, Colombia, desde 1996, Bolivia, Honduras y Paraguay, entre otros Estados, contemplan en su legislación tipos penales específicos de violencia intrafamiliar. (Ver “Derechos, género e infancia, Mujeres, niños, niñas y adolescentes en los Códigos Penales de América Latina y el Caribe Hispano” UNIFEM, Universidad Nacional, Bogotá, 2002.) Así, en el ordenamiento penal colombiano, para los tipos de violación, es necesario que exista, o acceso carnal o acto sexual distinto del acceso carnal, lo cual implica, necesariamente, contacto personal. Los actos sexuales abusivos, que se predican en relación con menores de 14 años, incluyen no solo el acceso carnal y los actos sexuales distintos al acceso carnal, sino también, la realización de actos de contenido sexual en presencia de menores o la inducción al menor a prácticas sexuales. La legislación en materia de prevención y protección de la violencia intrafamiliar se desenvuelve en el contexto de los instrumentos internacionales que abordan el problema en relación con los sujetos más vulnerables a ese tipo de violencia, como son las mujeres, los menores, los ancianos y los discapacitados. Así, por ejemplo, en relación con los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1992, en su artículo 19 dispone:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. En relación con las mujeres, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 del 29 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso” (art. 7 lit. c). Dicha convención es sus artículos 1 y 2 define la violencia contra la mujer así: ARTÍCULO 1o. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. ARTÍCULO 2o. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) Que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) Que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra. “La violencia familiar en sus distintas manifestaciones no está tipificada en nuestro Código Penal como delito, siendo un comportamiento que afecta la misma esencia jurídica de la organización familiar”. Gaceta del Congreso No. 164, septiembre 29 de 1994, Exposición de motivos del proyecto de ley. Ver Proyecto de Ley No. 18 de 2002 Senado, Gaceta del Congreso No. 304 de 2002, p.
21. Ver debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 514 de 2003 p. 23 Este criterio ya fue expuesto anteriormente por la Corte en Sentencia C-273 de 1998, donde la declarar inexequible el desistimiento tácito de la víctima en los procesos de violencia intrafamiliar. Dijo la Corte: “…en principio es legítimo que se logren acuerdos conciliados en este campo, puesto que la Carta en manera alguna excluye que se establezcan mecanismos consensuales, en vez de dispositivos exclusivamente sancionatorios, para resolver los conflictos intrafamiliares. La figura que se retira del ordenamiento es el desistimiento tácito, pues la Constitución exige una protección integral y efectiva de los derechos de la víctima de la violencia interfamiliar, mientras que esa figura, en nombre de la celeridad de la justicia, contribuía, paradójicamente, a fomentar una acrecentada desprotección, por ende una desigualdad material, en perjuicio de la parte más débil del conflicto familiar”. Un análisis similar habría de hacerse en relación con otros tipos penales, como el que consagra la tortura, para identificar los elementos objetivos presentes en ellos que den lugar a la aplicación de la subsidiariedad. Debe observarse que no es de recibo el planteamiento que se hace en la demanda y que se realiza también en la intervención de la Comisión Colombiana de Juristas y conforme a la cual es posible hacer un paralelismo entre la subsidiaridad que se predica del maltrato físico y psicológico frente a los tipos penales de lesiones personales y la que cabría predicar del maltrato sexual frente a los llamados delitos sexuales. En este último caso, en criterio de la Comisión Colombiana de Juristas, la opción por uno u otro tipo penal estaría determinada por la intensidad de la conducta lesiva y que, tal como habría sido expresado por la Corte en la Sentencia C-285 de 1997, la gravedad de la injuria sería el factor para determinar el tipo penal aplicable. Sin embargo, como se ha puesto de presente en esta providencia, la subsidiariedad en materia de maltrato físico o psicológico, se produce por el carácter de delitos de resultado que tienen los de lesiones, aspecto que en la Sentencia C-285 de 1997 la Corte expresó en estos términos: “Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud.” Hay, pues, una diferencia de elementos constitutivos y no simplemente un problema de intensidad sujeto a discrecionalidad judicial. La ausencia de contacto físico es determinante, porque, de haberlo se entraría en el ámbito de los actos sexuales violentos, sancionados como delito sexual. Ver Sentencia C-489 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil Ibid. Ibid. Ibid. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Ley 74 de 1978. Los artículos 6, 7 y 9 establecen la protección de los derechos a la vida, la integridad y la seguridad. Adicionalmente el Comité de Derechos Humanos se pronunció en su Comentario General No. 28 señalando la necesidad para el Comité de recibir información de sus estados parte sobre el ordenamiento nacional en relación a la violencia intrafamiliar. Ley 74 de 1978. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona al más alto nivel posible de salud física y mental. Sobre dicha obligación el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Comentario General No. 14 estableció que la violencia doméstica coarta el derecho al más alto nivel posible de salud. El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que entró en vigor como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981 tras su ratificación por 20 países. Ley 51 de 1981. El artículo 1 proscribe cualquier forma de discriminación contra la mujer lo que incluye la violencia basada en el género (cualquier acto o amenaza que afecte física, síquica o sexualmente a la mujer). Los artículos 2 y 3 de la Convención establecen la obligación de eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer para lo cual se deben tomar todas las medidas para eliminar la violencia. Dentro de las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer ha establecido que la coerción económica también es una forma de violencia doméstica. En sus recomendaciones también se ha señalado la necesidad de la penalización de la violencia doméstica con compensaciones económicas. (Recomendación General No. 19). Sobre el caso colombiano el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer se ha pronunciado en 1995 y 1999. Ley 12 de 1991.Los artículos 19, 34 y 39 establecen la especial protección de los niños contra la violencia de todo tipo. El Comité para los Derechos de los Niños se pronunció sobre el caso colombiano en el 2000 señalando su preocupación por la práctica común de abuso físico y sexual en el contexto familiar. Ley 16 de 1972. Los artículos 4, 5 y17 establecen la protección de los derechos a la vida, la integridad y la seguridad. Ley 248 de 1995. El artículo 1 define la violencia contra la mujer, el artículo 2 establece como violencia dentro de la familia o unidad doméstica la violencia física, sexual y sicológica, el artículo 4 establece el derecho a la vida, integridad y seguridad personales entre otros, el artículo 6 establece el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas: Eliminación de la Violencia Contra la Mujer en el Hogar; 19 de febrero de 2004. UN Doc A 58
501. Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas: Declaración sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer 48 104 del 20 de diciembre de 1993; Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas: Eliminación de la Violencia Contra la Mujer en el Hogar; 19 de febrero de 2004. UN Doc A 58 501 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2001 49: La eliminación de la violencia contra la mujer. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2002 54: La eliminación de la violencia contra la mujer; Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003 45: La eliminación de la violencia contra la mujer. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N. 54 01, Caso 12.051, Maria da Penha Maia Fernandes, Brasil, 16 de abril de 2001. Ley 599 de 2000. Artículo
205. Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.Artículo
208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Ley 599 de 2000. Artículo
206. Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.Artículo
209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte. Ley 599 de 2000. Artículo
207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a seis (6) años.Artículo
210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión. Ley 599 de 2000. Artículo
213. Inducción a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ley 599 de 2000. Artículo
214. Constreñimiento a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a la prostitución, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sentencia C-285 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz. La sentencia revisó la constitucionalidad de los artículos 22 y 25 de la Ley 294 de 1996 que penalizan la violencia intrafamiliar y el maltrato sexual entre cónyuges. En la sentencia se dijo lo siguiente sobre la diferencia entre los tipos penales de maltrato y de lesiones personales: “Mediante el artículo 22 de la Ley 294 de 1996, el legislador quiso elevar a la categoría de delito algunas conductas que no podían ser adecuadas a las figuras típicas previstas en el Código Penal [2], con el objeto de brindar una mayor protección a los miembros de la familia, que eventualmente puedan ser víctimas de violencia por parte de otro integrante de su misma familia.Los elementos constitutivos del tipo de maltrato son distintos a los de las lesiones. El maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, síquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las disposiciones son también diferentes: el artículo 22, que hace parte del Título V de la Ley 294 de 1996, protege "la armonía y la unidad de la familia", y las disposiciones del Código Penal relativas a las lesiones protegen la "integridad personal".En consecuencia, el tipo penal descrito por la norma acusada no subsume todas las formas de violencia contra las personas. La misma ley 294 hace la distinción de las dos figuras típicas en mención, cuando en su artículo 23 prevé un aumento de las sanciones establecidas en el Código Penal para los delitos de lesiones personales, si el hecho "cause daño a la salud en el cuerpo o en la salud sicológica a un integrante de su grupo familiar".Por último se destaca que el tipo penal no es abierto como lo afirma la demandante. Las expresiones contenidas en la norma deben ser entendidas en su sentido natural, y será el juez al resolver sobre la responsabilidad de acusado, el que defina si la conducta es inocua, constitutiva de maltrato o de lesiones personales, para lo cual se ha de valer de todos los medios de prueba aceptados legalmente, y en particular del concepto del médico legista. En síntesis, el artículo 22 de la Ley 294 de 1996 constituye un tipo penal autónomo, que no vulnera la Constitución.” United Nations, Contemporary Forms of Slavery: Systematic Rape, Sexual Slavery and Slavery-like Practices during Armed Conflict, Final Report submitted by Ms. Gay J. McDougall, Special Rapporteur (New York: United Nations, 1998), E CN.4 Sub. 2 1998 13, pp. 7-8. Traducción libre. El texto original dice: “Sexual violence is an overarching term used to describe "[a]ny violence, physical or psychological, carried out through sexual means or by targeting sexuality." Sexual violence includes rape and attempted rape, and such acts as forcing a person to strip naked in public, forcing two victims to perform sexual acts on one another or harm one another in a sexual manner, mutilating a person's genitals or a woman's breasts, and sexual slavery.” Organización Mundial de la Salud. Reporte Mundial sobre la Violencia y la Salud. 2002. Capítulo
6. P.2Adicionalmente la definición señala: “La coacción puede abarcar una amplia gama de grados de uso de la fuerza. Además de la fuerza física, puede entrañar la intimidación psíquica, la extorsión u otras amenazas, como la de daño físico, la de despedir a la víctima del trabajo o de impedirle tener el trabajo que busca. También puede ocurrir cuando la persona agredida no esta en condiciones de dar su consentimiento, por ejemplo porque esta ebria, bajo los efectos de un estupefaciente o dormida o es mentalmente incapaz de comprender la situación.” No habrá paz mientras no haya paz familia. El ciudadano que proviene de un hogar violento es igualmente violento en su comportamiento social, como lo evidencian las investigaciones sobre la materia". Gaceta del Congreso No.164, septiembre 29 de 1994. Exposición de motivos del proyecto de ley. Sentencia C-285 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz. La sentencia revisó la constitucionalidad de los artículos 22 y 25 de la Ley 294 de 1996 que penalizan la violencia intrafamiliar y el maltrato sexual entre cónyuges. Los artículo eran considerados inconstitucionales por no cumplir con los objetivos de de "prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar", que inspiraron su creación, ni proteger "la armonía y la unidad de la familia", bienes jurídicos que están llamadas a garantizar, dado que la leve sanción punitiva genera, como efecto negativo, un estímulo a la comisión de las conductas proscritas en las normas acusadas. La Corte declaró la exequibilidad del artículo 22 de la Ley 294 de 1996 que penaliza la violencia intrafamiliar por considerarla ajustada a la Carta. En cuanto al artículo 25 demandado, la Corte lo declaró inexequible pues “la consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en consecuencia, vulnera el derecho a la igualdad.” La sentencia C-652 de 1997 MP: Vladimiro Naranjo Mesa revisó la constitucionalidad del artículo 9° (parcial) de la Ley 294 de 1996 que establecía un término de 8 días después de los sucesos para solicitar una medida de protección en violencia intrafamiliar. La Corte declaró exequible la expresión “y deberá presentarse a más tardar dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a su acaecimiento”, contenida en el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 294 de 1996. La sentencia señaló lo siguiente sobre la debida protección de la familia por parte del Estado: “La familia como manifestación primaria de la naturaleza social del hombre, es un factor esencial en la organización socio-política del Estado y presupuesto básico de su existencia. Esto explica por qué la Constitución de 1991, que propugna por el respeto y protección de los derechos y valores del ser humano, la define como el “núcleo fundamental de la sociedad” y, a su vez, le impone al Estado y a la sociedad misma, el deber de garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad intrínsecas, promoviendo la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares y el respeto recíproco entre sus integrantes (arts. 5°, 15 y 42 C.P.).En relación con la familia como institución básica de la sociedad, señaló esta Corporación: “La sociedad natural es la familia, y en tal sentido sobre ella se levanta la solidez de la sociedad civil; el Estado y la sociedad no pueden ser, por tanto, indiferentes ante la supervivencia o no de la estructura familiar.“La familia es una comunidad de intereses, fundada en el amor, el respeto y la solidaridad. Su forma propia, pues, es la unidad; unidad de vida o de destino -o de vida y de destino, según el caso- que liga íntimamente a los individuos que la componen. Atentar contra la unidad equivale a vulnerar la propiedad esencial de la familia. Siempre la familia supone un vínculo unitivo.” (Sentencia T-447 94, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa) En reciente pronunciamiento reiteró:“Partiendo del enfoque personalísimo de la nueva Carta Fundamental de 1991, que busca el respeto, la protección y dignificación de la persona humana, la familia adquiere una especial connotación como núcleo fundamental de la sociedad para la existencia tanto de aquella como de la organización política y social, configurándose, entonces, en sujeto de amparo y protección especial por parte del Estado, como institución básica de la sociedad (art. 5o.).De esta manera, el Constituyente de 1991 retomó los avances jurídicos alcanzados hasta el momento en materia civil frente a esa realidad profundizando en el tratamiento de la familia respecto de su origen y de la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros.” (Sentencia C-314 de 1997, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz) Así las cosas, la institución de la familia merece los mayores esfuerzos del Estado para garantizar su bienestar. De ahí que corresponda a las autoridades intervenir en la relaciones familiares, no con el fin de fijar criterios de comportamiento, lo cual pertenece a la órbita del derecho a la intimidad, sino para propiciar la armonía y la paz familiar, impidiendo cualquier amenaza o violación a los derechos fundamentales de sus integrantes. Así se deduce del contenido del artículo 42 de la Carta cuando señala: “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.” Adicionalmente, la sentencia C-271 de 2003 MP: Rodrigo Escobar Gil revisó la constitucionalidad del numeral 8° del artículo 140 del Código Civil que establece el conyugicidio como una causal de nulidad del matrimonio. La Corte declaró exequible el numeral demandado condicionado “a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.” En dicha oportunidad la Corte reforzó la intervención estatal en las relaciones familiares al señalar que “Siguiendo el criterio hermenéutico fijado por esta Corporación, no cabe duda que “toda manifestación de violencia [materializada para este caso en el conyugicidio] causa necesariamente un daño, casi siempre irreparable, en el seno del hogar, pues aparte de las consecuencias materiales que apareja el acto violento en lo que respecta a la integridad de las personas, lesiona gravemente la estabilidad de la familia, ocasiona rupturas entre sus miembros, interrumpe la paz y el sosiego domésticos y afecta particularmente el desarrollo psicológico de los menores, inoculando perniciosas tendencias hacia comportamientos similares” (Sentencia T-489 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.). Por eso, se insiste, es apenas consecuente con ese objeto de protección constitucional -la familia-, que el legislador sancione civilmente el conyugicidio al consagrarlo como una causal de nulidad del matrimonio civil.