salvamento de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C- 053 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Mario Daniel Montoya, Informantes y técnicas de investigación encubiertas. Análisis constitucional y proceso penal, Buenos Aires, 2001, p.
212. Algunas críticas a los pagos de informantes, o más conocido como pactos contingentes o “contingent fees”, han sido planteadas por Milton Hirsch en “confidencial informants: when crime pays”, University of Miami Law Review, vol. 39, p.
131. En lo que concierne a la reserva de identidad de los informantes, en materia de narcotráfico, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Roviaro consideró que, por regla general, un oficial de policía no está obligado a descubrir el nombre de un informante, salvo que se considere que este último participó en la transacción que fue la causa próxima del arresto del imputado, es decir, que el Estado no cuenta con un privilegio absoluto para proteger la identidad de sus fuentes e informantes.El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en el asunto Kostovski contra Países Bajos, sentencia del 20 de Noviembre de 1989, consideró que la información suministrada por personas anónimas, no podía ser fundamento de un fallo condenatorio, por cuanto, siguiendo el precedente sentando en el asunto Barberá y otros c. España, “Las pruebas deben practicarse, en principio, en presencia del acusado y en audiencia pública, de cara a un juicio contradictorio”. En palabras del Tribunal:“El Convenio no impide apoyarse, en el período de la instrucción preparatoria, en fuentes como los informantes anónimos; pero el uso posterior de estas declaraciones, como pruebas suficientes para formar una convicción, suscita un problema diferente. En el caso de autos, llevó a limitar los derechos de defensa de manera opuesta a las garantías del artículo
6. De hecho, el Gobierno reconoce que la condena del demandante se fundó “de forma decisiva” en las declaraciones anónimas.Por consiguiente, el Tribunal entiende que, en las circunstancias del caso, los derechos de defensa sufrieron tales limitaciones que no puede decirse que el señor Kostovski tuviera un proceso justo. En consecuencia, se llega a la conclusión de que se violó el apartado 3 d ) en relación el artículo 6.1 del Convenio.”Posteriormente, en el asunto Van Mechelen c. Holanda, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que la conformidad o no con el Tratado de unas declaraciones rendidas por personas anónimas dependía de ( i ) el peso acordado a las mismas dentro del material probatorio; ( ii ) la intervención del juez con el propósito de verificar la credibilidad de las mismas; y ( iii ) la posibilidad acordada a la defensa de cuestionar la veracidad de aquéllas. De tal suerte que, en el caso concreto, el Tribunal estimó vulnerado el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos debido a que el único medio de prueba contra el acusado lo constituía unas declaraciones rendidas por unos agentes de la policía, quienes habían preferido conservar el anonimato.En suma, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien los informantes pueden ser empleados en la fase de instrucción del proceso, las declaraciones por ellos brindadas no pueden ser el fundamento de un fallo condenatorio, ni tampoco escapan al respectivo control judicial. Gaceta del Congreso N. 134 de 2002 Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 157 del 10 de mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 232 del 14 de junio de 2002; Gaceta del Congreso núm. 401 del 27 de septiembre de 2002; Gaceta del Congreso núm. 432 de 2002; Gaceta del Congreso 531 del 21 de noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso núm. 110 del 11 de marzo de 2003. Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004, p.
39. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p.
89. Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002, p.
20. Tal es el caso, por ejemplo, de Alemania, donde la normatividad procesal penal establece las siguiente causales ( i ) cuando el reproche por el hecho es insignificante y no existe ningún interés en la persecución penal; ( ii ) cuando se opongan intereses estatales prioritarios; ( iii ) en los delitos de acción privada y ( iv ) cuando el interés en la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo. Claus Roxin, ob. Cit. P. 90 En otros países, como en Francia, la regla general es la discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, usualmente conocida como “opportunité de poursuites”, pero sujeta a ciertas limitaciones, tales como la imposibilidad de desistir libremente una vez ejercida la acción penal, o la obligación de ejercer la acción penal siempre que el perjudicado por el delito se constituya en parte civil. Luis María Diez-Picaso, El poder de acusar. Ministerio Fiscal y constitucionalismo, Madrid, 2000, p.14.En el sistema acusatorio americano, por su parte, el fiscal goza de una cierta discrecionalidad para sustraerse de la acusación, mediante la figura del plea bargaining por razones tales como la ausencia de causa probable, la insuficiencia de la prueba o la victimización innecesaria del ofendido. Ernesto Chiesa Aponte, Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, 1995. Claudio Vitalote, La función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad, Nápoles, 1991, citado por O.J. Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005, p.
143. Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004; Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra, 2002; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2003. Gaceta del Congreso núm. 339 del 23 de julio de 2003. Gaceta del Congreso núm. 564 de 2003; Gaceta del Congreso núm. 89 del 25 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 104 del 26 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 44 del 26 de febrero de 2004; Gaceta del Congreso número 167 del 4 de mayo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 200 de 2004; Gaceta del Congreso núm. 378 del 23 de julio de 2004. Ley 906 de 2004, art.
321. Ley 906 de 2004, art.
322. Ley 906 de 2004, art.
323. Ley 906 de 2004, art.
324. Winfred Hassemer, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Revista Ciencias Penales, San José, 1995. Daniel González Álvarez, “El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal”, Revista Ciencias Penales, San José, 1997. Disponía la norma en cita: “Artículo
324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (...)
16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”. Véase, al respecto, IBÁÑEZ GUZMÁN. Augusto J. El principio de oportunidad. GRANADOS PEÑA. Jaime. Antecedentes y Estructura del proyecto de Código de Procedimiento Penal. Revista Universitas. Junio de 2005. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. GIMENO SENDRA. José Vicente. Fundamentos del derecho procesal. Editorial Civitas. Madrid. 1981. Pág.195. Citado en: MESTRE ORDÓÑEZ. José Fernando. La discrecionalidad para acusar. Colección criminología y victimología No.
4. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2003. Ley 906 de 2004, artículos 153, 154, 286 y subsiguientes. Ley 906 de 2004, artículo
321. Código de Procedimiento Penal, referente al principio de oportunidad. Sobre la materia se pueden consultar las sentencias: C-371 de 2002 y T-982 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).