ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-671 14Referencia: Expediente D-10118Demanda de inconstitucionalidad contra la los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011, Por medio de la cual se modifica el Código me modificatoria del código penal-ley antidiscriminación-actos de racismo o discriminación y hostigamiento por motivo de raza, religión, ideología política u origen nacional, étnico o cultural el demandante alega omisión legislativa por no incluirse la discriminación por discapacidadMagistrado Ponente:Luis Guillermo Guerrero PérezCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, aclaro mi voto, con base en las razones que a continuación expongo:1. Problemas en la fundamentación de la ponencia1.1. Sobre la inexistencia de omisión legislativa relativa. Estoy de acuerdo con que en este caso no se configura esta modalidad de infracción constitucional, pero no con la manera en que ello se argumenta.1.1.1. En la primera parte se hace un extenso análisis sobre las características que presentan los fenómenos de discriminación. Dicho análisis, que no se circunscribe a la que enfrentan las personas en situación de discapacidad, sino que incorpora otros ejemplos de discriminación por motivos sospechosos como la raza, el sexo, la orientación sexual (aquí los ejemplos invocados curiosamente no son tantos), concluye que, en general, el fenómeno discriminatorio comparte ciertas características, como su carácter estructural y sistémico, lo que implica, entre otras, que tiene un origen institucional, esto es, “proviene fundamentalmente de la organización y funcionamiento de las instituciones privadas y públicas, más que de actuaciones particulares de grupos específicos (p. 39-41); en segundo lugar, que en ocasiones la discriminación no se presenta de forma notoria y visible, sino a través de mecanismos sutiles y velados, que dan lugar a lo que en la ponencia se denomina “discriminación invisible” (p. 47-48); en tercer lugar, que puede asumir formas verbales o no verbales, tales como manifestaciones inconscientes, actitudes, modales, etc. (p. 49-51); en cuarto lugar, que algunos actos de discriminación pueden ser directos y explícitos, mientras que otros (la mayoría) son implícitos e indirectos (p. 51-52). Pese a que se analizan estas características como elementos comunes a todas las formas de discriminación al justificar por qué no se configura la omisión legislativa relativa respecto de la población en situación de discapacidad, las presenta como si se tratara de rasgos propios y específicos de la discriminación que padece este grupo de población, para efectos de marcar diferencias con las modalidades que si están contempladas en la ley y, de este modo, justificar que se trata de fenómenos discriminatorios distintos que, por tanto, pueden ser objeto de un tratamiento legislativo diferenciado. De este modo, se incurre en un error empírico y en una notoria inconsistencia, pues luego de mostrar con reiterados casos que, por ejemplo, la discriminación racial o de género se inserta en un contexto sistémico que moldea el funcionamiento de instituciones privadas y públicas, se expresa de manera velada, no verbal e indirecta, al llegar al análisis del caso presenta estas características como si fueran privativas de la discriminación contra personas discapacitadas. 1.1.2. Comparto la tesis de que la discriminación que padecen las personas con discapacidad no es del todo asimilable a las demás modalidades (por cierto también muy heterogéneas) previstas en la ley. Sin embargo, de todas las razones que presentan, tal vez la única que sirve para fundamentar una diferencia razonable es la que alude a que mientras las formas de discriminación tipificadas en la ley se inscriben en el contexto de “discursos de odio”, esto es, se fundan en sentimientos de hostilidad y odio y en prácticas de violencia contra estos grupos de población, ello no ocurre con la discriminación que padecen las personas con discapacidad. Creo que la sentencia debió de considerar esta diferencia constitucionalmente relevante (la única, a mi modo de ver) y fundar sobre ella la conclusión a la que arribó y es que existe una razón suficiente para que el legislador no haya dispensado el mismo tratamiento normativo a los actos de discriminación de los que son blanco las personas en situación de discapacidad. Para tal efecto, podría sacar mayor partido en la argumentación de dos circunstancias: (i) Mientras en los instrumentos internacionales hay un mandato explícito de penalización de los actos de discriminación por motivos raciales (art. 4 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial, ratificada por la Ley 22 de 1981), no ocurre igual respecto de la discriminación por discapacidad, ya que entre las obligaciones establecidas en la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad, si bien se contempla la de prohibir toda forma de discriminación, no se hace ninguna alusión expresa a un mandato de hacer uso del derecho penal para reforzar dichas prohibiciones. Esta es una diferencia de gran importancia al analizar otro elemento de la omisión legislativa relativa que no concurre en este caso, como sería el incumplimiento de un deber específico del legislador.(ii) El anterior análisis, podría vincularse con otro que sí se realiza pero del que no se saca suficiente partido, a mi modo de ver, cuál es el hecho de que en su origen este proyecto de ley estaba orientado exclusivamente a penalizar actos de discriminación y hostilidad por motivos raciales, en el contexto de la legislación que penaliza “discursos de odio”. Es verdad que en el trámite legislativo se expandió a otras formas de discriminación y que se declaró que su propósito general era combatir todo tipo de prácticas discriminatorias. Sin embargo, en la ponencia se puede hacer una interpretación razonable de esta finalidad legislativa mostrando que, en todo caso, el universo de casos que el legislador tuvo en mente al expedir la ley (y que son relevantes para definir el alcance de dichas normas) se circunscribía a modalidades de discriminación que comparten móviles de hostilidad y odio y prácticas de violencia en contra de los grupos afectados. Fue por tal razón (y no por olvido u omisión deliberada) que no se tuvo en cuenta la situación de las personas con discapacidad, pues pese a que también padecen discriminación, esta no responde a los móviles de hostilidad, odio y violencia que expresamente tuvo en cuenta el legislador al momento de expedir estas normas.1.1.3. Además creo que hace falta que el estudio de la omisión legislativa relativa se incorpore de manera expresa el examen de todos los requisitos que, según la jurisprudencia de la Corte, definen esta modalidad de infracción constitucional. En este ejercicio se descartaría la existencia de omisión legislativa por cuanto: (i) si bien hay normas respecto de las cuales en principio cabría predicar la omisión (los arts. 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011) y (ii) en ellos efectivamente se excluye el móvil discriminatorio o de hostigamiento basado en la discapacidad; (iii) la exclusión responde a un principio de razón suficiente, que si bien no fue explícito en las deliberaciones parlamentarias, si estuvo presente, por cuanto el tratamiento penal previsto en las normas demandadas se circunscribía exclusivamente a las modalidades de discriminación que responden a móviles de hostilidad y odio y pueden dar lugar a prácticas violentas en contra de las personas o grupos afectados. De este modo, el legislador daba cumplimiento a un deber específico de penalización previsto en el artículo 4 de la Convención de Eliminación de todas las formas de discriminación racial; (iv) si bien puede decirse que, para efectos del tratamiento penal de la discriminación, se da un tratamiento diferenciado entre la población con discapacidad y la que padece las formas de discriminación previstas en la ley, este tratamiento diferenciado se justifica, además de por la razón antes expuesta, por el margen de configuración del que dispone el legislador al momento de decidir en que supuestos habrá de emplear un instrumento de intervención que, como el derecho penal, es el más lesivo de otras libertades, no necesariamente el más eficaz y cuyo empleo no puede justificarse en aras de su eficacia puramente simbólica (por cierto, vendría bien que la Corte recordara que el Código Penal no es, ni puede asimilarse, a una especie de catecismo moral donde se incluya como delito todo lo que la sociedad considera indebido o inmoral); (v) con la no inclusión de los móviles discriminatorios por discapacidad el legislador no incumple ningún deber específico, pues los deberes de no discriminación y de protección de este grupo de población no comprenden de manera expresa un deber de acudir al instrumento penal. Y no cabe el argumento de que como el legislador ya decidió emplear el derecho penal para proteger a otros grupos discriminados también debe hacerlo respecto de la población con discapacidad pues, como quedó expresado, media una diferencia entre este y los demás eventos de discriminación, que resulta relevante para efectos de justificar la necesidad de utilizar el instrumento penal. 1.2. Sobre la improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada. En rigor, no habría una razón para un pronunciamiento sobre este punto, si como se dijo el análisis se ceñiría al cargo de omisión legislativa planteado por el demandante y no al de inexequibilidad formulado por el Procurador y otros intervinientes. En todo caso, si se consideraba importante referirse a la improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada en el evento en que se hubiere concluido la existencia de omisión legislativa relativa, para ello bastaba simplemente señalar que tal remedio le estaba vedado a la Corte pues, reiterando su doctrina al respecto, el principio de legalidad de los delitos y de las penas proscribe esta técnica de modulación de los fallos cuando con ellos se introducen elementos estructurantes del tipo penal que conducen a una ampliación del poder punitivo del Estado. Debo señalar, que en el fallo se reconstruye el precedente sobre las limitaciones a la competencia de la Corte para expandir el alcance de tipos penales a través de sentencias de exequibilidad condicionada de una manera que no corresponde a la que ha sido la práctica sistemática de esta Corte. Ha habido muchos casos en los que este Tribunal ha hecho caso omiso de los límites que le impone el principio de legalidad de los delitos y de las penas y, vía sentencias interpretativas, ha expandido el alcance de los tipos penales. Es el caso de las sentencias C-029 de 2009 y C-798 de 2008, donde expandió el alcance de causales de agravación de tipos penales que inicialmente comprendían sólo compañeros permanentes heterosexuales, para disponer que también se apliquen a compañeros del mismo sexo o en la sentencia C-100 de 2011, donde también se cumplió el alcance de una causal de agravación punitiva para el delito de desaparición forzada.Nada resultaría más lógico el que la Corte modificara esta perniciosa doctrina y asumiera una posición respetuosa del principio de legalidad en materia penal, acogiendo un precedente como el que se reconstruye en esta ponencia, en el sentido de señalar la incompetencia de la Corporación para expandir el poder punitivo del Estado a través de sentencias de constitucionalidad condicionada. Pero lo cierto es que los casos que se citan en la ponencia sólo como hipótesis excepcionales, en particular los dos primeros, responden a un patrón de discriminación que es, precisamente, el que se pone de manifiesto en este juicio de constitucionalidad. Lo que tendría que argumentar la ponencia, y no lo hace, es por qué una solución que fue utilizada sin reparos en las sentencias C-029 de 2009 y C-798 de 2008, no podría ser utilizada en esta ocasión para expandir el alcance de los tipos penales demandados.Como este último punto es realmente difícil de justificar, y además resulta innecesario por cuanto en este caso previamente se concluyó que NO existe omisión legislativa relativa, lo mejor sería abstenerse de incluir consideraciones sobre la procedencia o improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada.1.3. Sobre el pronunciamiento oficioso en torno a la inexequibilidad de las normas demandadasEn este punto debo anticipar que, aunque no (exactamente) por los mismos argumentos (y menos por las motivaciones) presentados por el Procurador y otros intervinientes, estoy convencida de la inconstitucionalidad de los artículos 3 y 4 de la Ley 1482 de 2011. Creo que estos tipos penales (en particular el primero de ellos) no resisten un análisis desde la perspectiva del principio de estricta legalidad, pues tipifican la conducta prohibida en términos sumamente imprecisos; además, difícilmente satisfacen las exigencias que establece el principio de proporcionalidad para justificar toda intervención estatal en derechos fundamentales, pues dichas normas, en aras de un fin legítimo (la protección de los grupos históricamente discriminadas) acuden a un medio de dudosa idoneidad, no justificada necesidad y que claramente impone una afectación desproporcionada a la libertad de expresión.Sin embargo, lo que se debatía en esta ocasión no era si el legislador vulneró la constitución por exceso en el uso del derecho penal, sino si infringió la Constitución por defecto, por quedarse corto en el uso del instrumento penal, al no extender la protección establecida en las normas demandadas a la población en situación de discapacidad. Lo primero supondría hacer un examen de la proporcionalidad de las disposiciones atacadas desde la perspectiva de la “prohibición de exceso”, mientras que lo segundo implicaría examinar su proporcionalidad desde la perspectiva de la “prohibición de infraprotección”.En caso de concluir que sí existía omisión legislativa, habría sido difícil prescindir del primero de estos análisis, pues sin duda en tal hipótesis resultaba problemático extender una medida legislativa de dudosa constitucionalidad a un supuesto inicialmente no previsto en ella, ya que tal solución suponía (al menos de manera implícita) un juicio favorable sobre la constitucionalidad del tratamiento legislativo. Pero en este caso, tras descartar la existencia de omisión legislativa, es desde todo punto de vista innecesario e inconveniente incorporar el primero de estos análisis. Pero es precisamente esto lo que hace la ponencia: anticipar un juicio sobre la inexequibilidad de las normas demandadas, y de paso abriendo un espacio para que Corte efectúe control integral y de oficio, dejando de lado el importante límite que representa, en términos de la legitimidad de este Tribunal, ceñirse a los cargos planteados por los ciudadanos en sus demandas. 1.4. Otros problemas menores:En la sentencia se incurre en un significativo “lapsus”, al señalar que los tipos penales no protegen directamente a grupos determinados, sino que opta por mencionar criterios de discriminación prohibidos. Para ejemplificar esta afirmación, al final del párrafo señala que “(n)o se hace mención directa de afrodescendientes, mujeres, extranjeros, heterosexuales o equivalentes”. Se plantea, a título de hipótesis, una pauta interpretativa bastante preocupante, al señalar que los delitos de discriminación y hostigamiento “se podrían configurar incluso cuando la conducta típica se despliega en contra de personas que no integran grupos históricamente marginados y excluidos, como ocurriría, por ejemplo, si se instiga al hostigamiento en función de la orientación sexual de una persona heterosexual”. Luego de leer este párrafo, quedan dudas sobre si realmente se trataba de un simple lapsus o de una sugerencia interpretativa orientada a alentar el uso de estas normas como herramienta para criminalizar a los grupos discriminados que luchan por sus derechos, a quienes se acusaría de “discriminar” y “hostigar” a los blancos, heterosexuales, hombres, entre otros.Se afirma en la sentencia que el legislador detenta un amplio margen de configuración por tratarse de disposiciones que comprometen directamente la libertad individual. Aquí hay dos problemas: (i) se sostiene la tesis de la amplia libertad de configuración del legislador en materia penal: la Corte ha dicho esto, es verdad, pero esta tesis es incompatible con la afirmación de que el derecho penal es el instrumento de intervención más lesivo de derechos fundamentales y, por ello, tiene carácter de última ratio; (ii) pero además la razón que se da para justificar la amplia libertad de configuración es claramente inconducente, pues implicaría sostener precisamente que el legislador tiene mayor libertad para usar los medios que afectan la libertad individual. ¿En qué queda entonces la consideración de la libertad individual como un derecho fundamental?Para justificar la gravedad de que el sujeto activo de estos delitos sea indeterminado, se presenta un argumento francamente desconcertante: que “el sujeto activo es un “ciudadano promedio” que no es un operador jurídico especializado y calificado, capaz de identificar los derechos de las personas ni de individualizar las conductas que tienen la potencialidad de afectarlos”. Con esta tesis, según la cual los ciudadanos promedio no pueden, ni les es exigible, que conozcan los derechos de sus semejantes y disciernan las conductas que pueden afectarlos, tendríamos que concluir que sólo los abogados podríamos ser entonces destinatarios de la ley penal. No comparto la ampliación del poder punitivo del Estado vía jurisprudencial, por lo que en este asunto sólo quedarían dos alternativas: (a) proponer de manera abierta una modificación del precedente, para señalar que en casos de omisión legislativa relativa no procede ampliar el alcance de los tipos penales vía sentencia interpretativa, sino sólo exhortar al Congreso; esta solución, sin embargo, no resultaba plausible en este proceso, de un lado porque debe recordarse que esta consideración sólo tiene en la ponencia el valor de un obiter dictum (puesto que se ha considerado que NO existe omisión legislativa que colmar); (b) no adentrarse en el análisis de la improcedencia de un fallo de exequibilidad condicionada, para de este modo guardar silencio sobre esta problemática cuestión, que por demás resulta innecesaria para sustentar la decisión que se propone en la ponencia. 2.3. Al momento de justificar por qué el análisis de constitucionalidad va a limitarse en este caso al cargo por omisión legislativa relativa tan sólo diría que ello se impone por el carácter rogado del control de constitucionalidad, por la importancia que tiene en términos de legitimidad democrática y de la propia autorestricción del Tribunal que debe limitar su poder decisorio a los cargos planteados por los ciudadanos y, en todo caso, advertir que la restricción del objeto de análisis al cargo por omisión legislativa relativa no implica que la Corte esté avalando la constitucionalidad del tratamiento punitivo de los actos de discriminación y hostigamiento, sino simplemente que la Corte carece de competencia para pronunciarse sobre los argumentos de inconstitucionalidad formulados por el Ministerio Público y algunos intervinientes, hasta tanto no se someta a su consideración una demanda en debida forma en la que se plantee este cargo. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014, en la que se solicita fallo inhibitorio como pretensión subsidiaria. Intervención del día 25 de marzo de 2014. Intervención del día 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014. Intervención de la Secretaria de Integración Social del Distrito de Bogotá. Se estima que en América Latina y el Caribe, sólo entre el 20 y el 30% de los menores discapacitados asisten a la escuela, y que en Colombia únicamente el 0.32% de los alumnos tiene discapacidad (datos contenidos en el escrito de intervención de PAIIS). Según datos de la OMS, la participación de la población discapacitada en la economía es sustancialmente inferior a la de la población en general, y la remuneración por su trabajo también es ostensiblemente inferior. Se estima que en aunque el 52.3% de la población mundial con discapacidad está en edad productiva, tan solo el 15.% tiene algún tipo de trabajo, y que por esta falencia Colombia pierda entre el 5.35 y el 6.97% de su PIB; en el caso de Bogotá, por ejemplo, tan solo el 15% de la población registrada se encuentra laborando, el 24% está incapacitado, sin trabajar y sin pensión, y el 9% no refiere ninguna actividad concreta en el ámbito productivo (datos contenidos en el escrito de intervención de la Secretaría de Integración Social de Bogotá y de PAIIS). Según la OMS, existe una relación directamente proporcional entre discapacidad y pobreza, por lo que, en términos generales, la población con discapacidad y sus familias presentan niveles más elevados de pobreza. En el caso de Bogotá, esta tesis se puede corroborar a partir del indicativo de la ubicación de las viviendas según su estrato socio-económico, pues el 59% de las personas con discapacidad se encuentran en estratos 1 y 2, y el 37% en estrato 3 (datos contenidos en el escrito de intervención de la Secretaria de Integración Social de Bogotá). La OMS ha puesto en evidencia el vínculo entre discapacidad, dependencia y deterioro de la calidad de vida. En Bogotá, el 32% de estas personas requiere un cuidador permanente (datos contenidos en el escrito de intervención de la Secretaría de Integración Social de Bogotá). En este sentido, se señalan las siguientes sentencias de la Corte Constitucional que identifican los elementos constitutivos de las omisiones legislativas relativas: C-359 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-096 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-619 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-127 de 2011, M.P. María Victoria Calle; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa; C-1236 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-371 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Argumento esbozado por el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, y por el ciudadano Alcibíades Serrato. En el escrito de intervención de PAIIS se señala que la “Ley para prevenir y eliminar la discriminación” prohíbe todo tipo de discriminación basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, condición social o económica, condición se salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencia sexual, estado civil, condición de discapacidad, o cualquier otra que tenga por objeto o efecto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos. En el escrito de intervención de PAIIS se señala que el artículo 323 del Código Penal del Perú sanciona la discriminación asociada a factores de orden religioso, sexual, genético, idiomático, de identidad étnica o cultural, o asociado a la filiación, edad, idioma, indumentaria, opinión política o de otra índole, o a la condición de discapacidad. En el escrito de intervención de PAIIS sostiene que la “Ley de Igualdad de Trato” de Alemania, tiene por objeto la eliminación de la discriminación por razones de etnia, sexo, religión, condiciones, edad, identidad sexual o condición de discapacidad. En el escrito de intervención de PAIIS se afirma que el proyecto de ley de igualdad, en el que se sanciona pecuniariamente la discriminación, comprende categorías como el nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, orientación o identidad sexual, enfermedad, condición de discapacidad o cualquier otra condición personal o social. Debe aclararse que el Ministerio del Trabajo considera que el fallo de constitucionalidad condicionada sólo es viable en la medida en que al momento de fallar no haya sido aprobado el proyecto de ley presentado el 23 de enero de 2014 por el senador Juan Manuel Galán Pachón, en el que se sanciona penalmente la discriminación en contra de las personas con discapacidad, pues en tal caso carecería de todo sentido y objeto una sentencia que replique el contenido de una disposición legal. Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 26 de marzo de 2014, en la que se solicita la declaratoria de exequibilidad de los preceptos demandados, como pretensión principal, y un fallo inhibitorio, como pretensión subsidiaria). Intervención presentada el día 27 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 27 de marzo de 2014. Intervención presentada el día 3 de abril de 2014. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Intervención de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y del Instituto de Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas “José Vicente Concha” de la Universidad Sergio Arboleda. Intervención de la Universidad Externado de Colombia. Intervención del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social, de la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. En particular, se transcriben apartes de la sentencia C-939 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, en los que la Corte señala los límites a la intervención judicial de las omisiones legislativas relativas en materia penal. Solicitud del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Solicitud de PAIIS. Intervención presentada el día 25 de marzo de 2014. Intervención del ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez. Concepto Nro. 5489 de 2013 rendido dentro del expediente D-8992, que dio lugar a la Sentencia C-282 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 1482 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda. El ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez, y el experto Iván Garzón Vallejo. Los expertos Eduardo Andrés Bertoni y Álvaro Paúl Díaz. Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Este deber se encuentra en: (i) el artículo 13 de la Carta Política, que consagra el principio general de igualdad, al establecer que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; (ii) los artículos 3.b y 5.1. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; en el primero de los preceptos se establece que “los principios de la presenta Convención serán (…) b) la no discriminación”; por su parte, la segunda norma señala que “Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley en virtud de ella, y que tienen derecho a igualdad protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida y sin discriminación alguna”. Este deber se encuentra en: (i) el artículo 13 de la Carta Política, según el cual “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltrato que contra ellas se comentan”; (ii) los artículos 4 y 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, según los cuales “Los Estados Partes se comprenden a (…) tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar, derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra personas con discapacidad (…) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discriminen por motivos de discapacidad” y “los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad”; (iii) el artículo III de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, según el cual “los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas para eliminar progresivamente la discriminación”. . En efecto, el artículo 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, establece que “los Estados Partes (…) declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”. El artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 dispone al respecto lo siguiente: “La Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitución, especialmente los del Título II, salvo cuando para garantizar la supremacía de la Constitución considere necesario aplicar el último inciso del artículo 21”. Jesús Rodríguez Zepeda, Un marco teórico para la discriminación, Colección Estudios Nro. 2, Consejo Nacional para la Prevención y Eliminación de la Discriminación (CONAPRED), México D.F., 2006, p. 111 y ss. Documento disponible en: http: www.conapred.org.mx documentos_cedoc E0002(1).pdf. Último acceso: 27 de agosto de 2014. Sobre el carácter estructural de la discriminación cfr. Jesús Rodríguez Zepeda, Un marco teórico para la discriminación, Colección Estudios Nro. 2, Consejo Nacional para la Prevención y Eliminación de la Discriminación (CONAPRED), México D.F., 2006, p. 111 y ss. Documento disponible en: http: www.conapred.org.mx documentos_cedoc E0002(1).pdf. Último acceso: 18 de agosto de 2014. Proyecto de Ley “Por medio de la cual se modifica la Ley No. 1482 de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra las personas con discapacidad”, presentado por el senador Juan Manuel Galán Pachón el día 23 de enero de 2014. Documento disponible en: http: www.congresovisible.org proyectos-de-ley por-medio-de-la-cual-se 7560 . Último acceso: 15 de agosto de 2014. “El insulto racista de Luis Suárez a Evra: ‘Te pego porque eres negro’”, en Diario Sport. Documento disponible en: http: www.sport.es es noticias inglaterra insulto-racista-luis-suarez-evra-pego-porque-eres-negro-1299979. Último acceso: 24 de agosto de 2014. Carlos Ramos, “¿Es machismo llamar a una mujer ‘gorda horrorosa’?”, en Diario de la Agencia Latinoamericana y Caribeña de Comunicación, 12 de julio de 2007. Documento disponible en: http: www.alcnoticias.net interior.php?lang=687&codigo=9878. Último acceso: 24 de agosto de 2014. Felipe G. Gil, “Somos todos macacos”, en El Diario, 5 demayo de 2014. Documento disponible en: http: www.eldiario.es interferencias somos-todos-macacos-racismo_6_256934338.html. 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XLI. Documento disponible en: http: www.redalyc.org articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014. Pierre Bourdieu, “El racismo de la inteligencia”, en Sociología y cultura, trad. Martha Pou, México, Grijalbo, 1990, p.
278. Bajo la etiqueta “#MePrendoComoNiñoEnBus”, el estudiante afirmó que “¿Tan cara que está la gasolina y desperdiciarla en 32 costeños?” El humorista Elías Escobedo efectuó la burla en los siguiente términos: “Jamás me burlaría de un homosexual. No me rio de los negros, me burlo de los racistas. No me río de los judíos. Bueno, de los judíos sí, pero, ¿qué culpa tienen los judíos de ser mejor combustible que la leña?” La docente sostuvo lo siguiente: “En la naturaleza humana somos hombres y mujeres, y la diferenciación de sexos de la naturaleza, biológica y determinante. Que haya anomalías, las hay. También hay tréboles de cuatro hojas (…) la orientación sexual obvio que juega a la hora de contratar un profesor (…) el docente no solamente tiene que enseñar en el aula, sino que es un referente”. Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007,
XLI. Documento disponible en: http: www.redalyc.org articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 20 de agosto de 2014. Judit Bokser, Reflexiones sobre un ‘fenómeno difuso’ a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, 2007,
XLI. Documento disponible en: http: www.redalyc.org articulo.oa?id=42120005. Último acceso: 15 de agosto de 2014. Sobre las dificultades en la distinción entre discriminaciones directas e indirectas, cfr. Carmen Sáez Lara, “Las discriminaciones indirectas en el trabajo”, en Cuadernos de Relaciones Laborales, 6, 1995. Documento disponible en: http: revistas.ucm.es index.php CRLA article viewFile CRLA9595120067A 32619. Último acceso: 25 de agosto de 2014. Antonio Jimenez Lara y Agustín Huete García, La discriminación por motivos de discapacidad. Análisis de las respuestas recibidas al Cuestionario sobre Discriminación por Motivos de Discapacidad promovido por CERMI estatal”. 2003. Documento disponible en: http: usuarios.discapnet.es ajimenez Documentos AJL discriminacion.pdf. Último acceso: 27 de agosto de 2014. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre la discriminación indirecta en el contexto de la acción de tutela, cfr. las sentencias T-285 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-909 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao; T-247 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-140 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-1248 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el feminismo de igualdad y el feminismo de la diferencia cfr. Isabel Cristina Jaramillo, “La crítica feminista al Derecho”, en Ramiro Ávila Santamaría, Judith Salgado y Lola Valladares (comp.), El género en el Derecho. Ensayos críticos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador, Quito, 2009, pp. 103-125. Documento disponible en: http: www.justicia.gob.ec wp-content uploads downloads 2012 07 4_ Genero_en_el_derecho.pdf. Último acceso: 27 de agosto de 2014. Julio César Rivera, “La libertad de expresión y las expresiones de odio. Un estudio a partir de las concepciones de libertad de expresión de Robert Post y Owen Fich”, en Julio César Rivera, La libertad de expresión y las expresiones de odio, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2009. Documento disponible en: http: revistajuridica.udesa.edu.ar wpcontent uploads JCR_h_las_expresiones_de_odio_y_la_libertad_de_expresion.pdf. Último acceso: 28 de agosto de 2014. David Martín Herrera, Constitucionalidad del Discurso de Odio. Cuando el “Hate Speech” se convierte en “Hate Crime”. Documento disponible en: http: www.acoes.es congresoXI pdf M2Com-DavidMartin Herrera.pdf. Último acceso: 25 de agosto de 2014. En este sentido, en la Exposición de Motivos se señala lo siguiente: “La discriminación racial que vive la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente. Violaciones y o atropellos a la población objeto de este proyecto de ley, en repetidas ocasiones quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones afrocolombianos se han dispuesto en la tarea de divulgar por vías legales, acciones de discriminación racial ocurridas en las ciudades Bogotá, Cali y Cartagena. En algunos sectores de estas ciudades, aun es común la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y la dignidad humana, el desconocimiento del principio de no discriminación, el derecho a la honra y al libre desarrollo de la personalidad, como ocurrió con los jóvenes Marvin Carabalí Lasso, Hernando Viveros Cabezas, Paola Andrea Ortiz Murillo, Edna Yiced Martinez, Fatimah Elizabeth Williams Castro y Aiden Salgado Cassiani. A estos jóvenes, algunos establecimientos de comercio les cobraron el color de piel, los discriminaron y no les permitieron acceder a sus instalaciones. Adicional a esto, las investigadoras Natalie Rodríguez Echeverri y Natalia Jiménez en estudios realizados en el Distrito Capital, y publicados en noviembre de 2006, exponen: “La población afrocolombiana siente la discriminación debido a su color de piel. Muchos cuentan que las opciones de empleo les son dadas por teléfono y cuando se acercan a ocupar el puesto les son negadas sin justa causa. Así mismo, afirman que en caso eventual de acceder a éstos, siempre les son dados en categorías y labores inferiores pese a estar calificados, y la remuneración siempre es inferior pese a desempeñar roles similares a los desempeñados por gentes de diferente color y etnicidad” Otros estudios revelan que “(…) las áreas básicas de empleo de ciudades como Bogotá son: el servicio doméstico, la construcción, la vigilancia y el comercio informal o venta ambulante de fritos y frutas. En un porcentaje más bajo, los afrodescendientes ejercen como docentes, abogados, y, en menor medida, el 1%, como jefes o empresarios privados (…)”. Asimismo, se afirma que “los afrodescendientes que adelantan algún tipo de actividad laboral en Bogotá representan el 40.15% del total de la población; se encuentran plenamente empleados 20.3%, y están subempleados uno de cada dos afrobogotanos. La situación socioeconómica de los afrobogotanos es inferior a la del total de la población de la ciudad. Por otro lado, en el año 2002, el Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional de Colombia desarrolló unas encuestas, revelando lo siguiente: “una tercera parte de los afrobogotanos encuestados sostuvo que en los barrios donde habitan existe discriminación; 82% opinaron que esta se debe al color de la piel, 10% que es por el lugar de procedencia y 6.7% por la situación económica.; 35.4% afirmaron haber sido discriminados al pretender arrendar una vivienda, y una cuarta parte reconoció discriminación en el acceso al trabajo; en ambos casos la discriminación estuvo asociada, en mayor medida, con el color de piel; En promedio, 25% de los encuestados afirmaron que, el trato que reciben de los funcionarios de entidades públicas y privadas, y por otras personas es peor al del resto de la población”. Documento disponible en: http: servoaspr.imprenta.gov.co:7778 gacetap gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=08&p_consec=26221. Último acceso: 25 de agosto de 2014. Artículo 5 de la Ley 1482 de 2011. Una presentación completa se encuentra en Ricardo Posada, “Los Delitos de Actos Racistas o Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de Discriminación”, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro. 5, 2013. Documento disponible en: http: revistas.ucr.ac.cr index. php RDMCP article view 12453. Último acceso: 26 de agosto de 2014. En particular, tanto el Presidente del Congreso de la República, José David Name, como el ex senador y co autor del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 1482 de 2011, Carlos Alberto Baena. El artículo 3 del proyecto establecía el racismo en los siguientes términos: “El que mediante actos inequívocos promueva, provoque, incite al odio o a la violencia, en contra de persona o grupo de personas, pertenecientes a la población negra, afrocolombiana, raizal o palenquera por razón de su raza, color de piel, origen étnico, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años; en multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a seis (6) años”. Gaceta del Congreso de la República No. 459 del 27 de julio de 2010. El artículo 4 del proyecto consagraba la figura de la discriminación racial en los siguientes términos: “El promueva, provoque, o ejecute actos inequívocos de segregación en contra de persona, grupo de personas, de la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera por razón de su raza, color de piel, origen étnico, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años; en multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a seis (6) años”. Gaceta del Congreso de la República No. 459 del 27 de julio de 2010 El artículo 5 del proyecto consagraba el hostigamiento en los siguientes términos: “El que por motivos de discriminación racial, realice o promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o psicológico a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo perteneciente a la población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años; en multa de diez (10) a veinte (20) salario mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a seis (6) años”. Gaceta del Congreso de la República No. 459 del 27 de julio de 2010 El artículo 4 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece que “los Estados (…) declararán como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superior o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra cualquier raza, o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”. En la academia y en la praxis jurídica ha existido un amplio debate sobre los criterios para identificar los grupos discriminados que en razón de esta condición, deben contar un con plus de protección. Así, un primer criterio se refiere al carácter natural e inmueble de la característica o rasgo que da lugar a la discriminación. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que la protección reforzada se explica por su carácter natural e inmutable, pues en principio las personas no eligen y tampoco pueden “deshacerse” de su color de piel, de su raza, de su origen nacional, de su edad, ni de sus condiciones físicas o mentales. Este criterio, sin embargo, ha sido cuestionado porque algunas de las condiciones que dan lugar a la discriminación tienen un carácter transitorio y no son permanentes, como ocurre con la edad o con algunos tipos de discapacidad, y otros tantos son el resultado, total o parcialmente, de decisiones personales, más que de características inmutables de los individuos, como ocurre con la nacionalidad, la lengua, la religión, las opiniones políticas, la condición migratoria, la identidad de género o el status socio económico. Otro criterio es el relativo a la existencia de una historia de violencia; en este sentido, serían paradigmáticas las experiencias del colonialismo, el apartheid o el antisemitismo, que explicarían algunas modalidades de discriminación en razón de la raza, el color de la piel, la pertenencia étnica o el origen nacional; sin embargo, este criterio deja por fuera otras formas de discriminación que no tienen estos componentes. En tercer lugar, se ha establecido que la protección debe estar orientada hacia sectores tradicionalmente marginados, o que se encuentran en una situación de desventaja estructural, como ocurre con la discriminación en función del género, el origen étnico, la religión, y la condición de discapacidad. Finalmente, también se ha determinado que merecen una protección reforzada aquellos grupos para los que el sistema político no ha ofrecido una protección reforzada para nivelar el sistema de relaciones políticas, económicas y sociales, cuando existen grupos que se encuentran en una situación de particular desventaja o que se encuentran política o socialmente sub-representados. Independientemente de la validez de los criterios anteriores, las personas con discapacidad han sido consideradas como sujetos históricamente discriminados, y susceptibles de serlo en razón de sus condiciones de desventaja. Sobre la discusión en torno a los criterios en función de los cuales se materializa la discriminación, cfr., Sara Leuschke, An examination of 28 grounds of Prohibited Discrimination in the Draft Inter-american Convention Against Racism and All Forms of Discrimination and Intolerance, Human Rights Clinic – University of Texas at Austin, Programa de Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes, Observatorio de Discriminación Racial, 2009. Documento disponible en: http: repositories.lib.utexas.edu bitstream handle 2152 15698 iac_02_eng.pdf?sequence=2. Último acceso: 19 de agosto de 2014. Ricardo Posada, “Los Delitos de Actos Racistas o Discriminatorios y Hostigamiento por Motivos de Discriminación”, en Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales, Nro. 5, 2013. Documento disponible en: http: revistas.ucr.ac.cr index.php RDMCP article view 12453. Último acceso: 26 de agosto de 2014. Proyecto de Ley 08 de 2010 en el Senado y 165 en la Cámara de Representantes. Documento disponible en: http: servoaspr.imprenta.gov.co:7778 gacetap gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=08&p _consec=26221. Último acceso: 21 de agosto de 2014. Exposición de Motivos al proyecto de Ley 08 de 2010 en el Senado y 165 en la Cámara de Representantes. Documento disponible en: http: servoaspr.imprenta.gov.co:7778 gacetap gaceta.mostrar_ documento?p_tipo=05&p _numero=08& p_consec=2622. Último acceso. 22 de agosto de 2014. Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 19-22. Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p.
24. Diego Eduardo López Medina, La letra y el espíritu de la ley, Universidad de los Andes – Ed. Temis, Bogotá, 2008, p. 37-38. En este sentido, en la sentencia C-939 de 2002 la Corte sostuvo lo siguiente: “Para que la exequibilidad condicionada sea posible en materia de tipos penales es menester que la interpretación compatible con la Constitución se derive directamente del tipo penal y que no tenga como efecto aumentar el campo de punibilidad. Dicho aumento únicamente puede ser el resultado de declaraciones de inexequibilidad parciales del tipo penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario para la protección de un derecho fundamental. Lo anterior por cuanto únicamente el legislador puede definir cuáles conductas son consideradas punibles (ratio legis) (…) Por otra parte, la exequibilidad condicionada no puede conducir a la introducción o elaboración de elementos estructurantes del tipo. Ello, por la estricta reserva legal que existe en la materia y por cuanto ello no implica un desarrollo del principio de conservación del derecho, sino una producción de derecho. En efecto, si faltare alguno de los elementos estructurantes del tipo, se estaría frente a una violación del principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”, por la falta de certeza en la descripción típica. La Corte no podría definir o inferir legítimamente cuál es la ratio legis y, de esta manera, integrar el tipo (…) Tampoco puede operar la exequibilidad condicionada en esta materia cuando ello implica una reducción de la amplia libertad de configuración del legislador. El principio de conservación del derecho en armonía con la reserva legal en materia de tipicidad, no autorizan al juez constitucional a reducir de manera drástica el margen de apreciación del legislador. Si la descripción resulta en extremo amplia, ambigua o indeterminada, la Corte no puede reducir dichos defectos, pues entraría a definir en detalle los elementos descriptivos del tipo, por encima de la voluntad legislativa. Cosa distinta ocurre cuando el legislador está frente a un asunto en el cual carece (o es en extremo reducida) de amplia libertad de configuración, en cuyo caso la Corte podrá integrar el tipo penal, a fin de adecuarlo a la Constitución. Se trataría de eventos extremos en los cuales la definición legal del tipo impide la protección de bienes jurídicos constitucionales, de manera absoluta”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este caso, la corte aclaró el sentido del delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores vegetales. M.P. Alberto Rojas Ríos. En este caso, este tribunal fijo criterios interpretativos sobre el delito de violencia intrafamiliar previsto en el artículo 229 del Código Penal. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este fallo la Corte aclaró que el tráfico, fabricación, o porte de estupefacientes no se perfecciona cuando el material se destina al consumo personal. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta oportunidad, la Corte fijó algunas pautas para determinar lo que debe entenderse por “sustancias u objetos peligrosos”, dentro del delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, contenido en el artículo 359 del Código Penal. M.P. María Victoria Calle Correa. En este caso la Corte dispuso que la agravación punitiva para los delitos sexuales, cuando se realiza en menores de 14 años, no es aplicable a los delitos de acceso carnal abusivo con menores de 14 años, y de actos sexuales con menores de 14 años; M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En esta sentencia se aclara que la omisión de apoyo no excluye otros que prevean penas más graves y atiendan otros bienes jurídicos. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este fallo la Corte aclaró el sentido de la pena prevista en los artículos 399, 400, 403 y 408 del Código Penal, respecto de algunos delitos contra la administración pública. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte determinó que para interpretar la usra, debía entenderse que la certificación de la Superintendencia Bancaria a la que alude el artículo 305 del Código Penal, debe ser expedida con anterioridad a la comisión de la conducta punible, y debe encontrarse vigente al momento de su realización. Como excepción a esta tendencia general, se encuentra la sentencia C-317 de 2002, que declaró la exequibilidad condicionada del precepto legal que prevé la desaparición forzada, aclarando que para su perfeccionamiento no es necesario el requerimiento para dar información por parte del sujeto pasivo a la vita, ni tampoco la negativa de aquel a reconocer la privación de la libertad, sino que basta con la mera falta de información sobre el paradero de la víctima. El fallo despenaliza parcialmente el aborto. M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Es así como fueron declarados condicionalmente exequibles los artículos 104.1, 170.4, 179.1, 188.B, 229, 233, 236, 245.1 y 454ª del Código Penal, referidos a las causales de agravación punitiva para el homicidio, el secuestro extorsivo, la tortura, trata de personas y trata de migrantes y extorsión, y para los delitos de amenaza a testigos, violencia intrafamiliar, y malversación y dilapidación de bienes familiares. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. María Victoria Calle Correa. Es así como la Vista Fiscal, el ciudadano Henry Alberto Gómez Gómez y los expertos Eduardo Bertoni, Iván Garzón Vallejo y Álvaro Paúl Díaz, consideraron que las disposiciones acusadas podrían entrar en conflicto con las libertades públicas, y en particular, con la libertad de expresión. En términos generales, se presentaron cuatro tipos de cuestionamientos: (i) por un lado, como la libertad de expresión comprende, en principio, las manifestaciones de desavenencia, rechazo, oposición y antagonista, tales expresiones no podrían ser sancionadas en sí mismas, sino únicamente en razón de los efectos perjudiciales que ellas envuelven en términos de derechos fundamentales, especialmente cuando están asociados, desde el punto de vista causal, a la generación de violencia y a la producción de daños concretos, significativos, específicos y cuantificables; desde esta perspectiva, podría considerarse que los tipos penales demandados no satisfacen este umbral de tolerancia a la que aludió el experto Álvaro Paúl Díaz; (ii) por otro lado, las disposiciones demandadas tampoco prevén un tratamiento especial para los discursos especialmente protegidos, como los asuntos de interés público o general, la correspondencia y demás formas de comunicación privada, los discursos estéticos, morales, emotivos o personales manifestados a través de expresiones verbales, artísticas o de conductas simbólicas, la manifestación de convicciones personales, la objeción de conciencia, los discursos producidos en el escenario académico, investigativo y científico, las expresiones dadas en desarrollo de manifestaciones públicas pacíficas y los discursos de identidad social y cultural; y aunque excepcionalmente esta Corporación ha considerado que no siempre es indispensable que los estándares de la libertad de expresión asociados al umbral de tolerancia y al blindaje de los discursos protegidos se encuentren positivizados, sino que esta falencia puede subsanarse por vía interpretativa cuando los operadores jurídicos autorizados incorporan tales estándares a su actividad jurídica, en esta oportunidad no parece existir una interpretación dominante en la comunidad jurídica a la luz de la cual se pueda concluir que el déficit del derecho positivo ha sido superado por vía interpretativa; (iii) la criminalización podría tener un efecto intimidatorio, particularmente cuando la activación del aparato represivo del Estado y los medios de comunicación hacen eco de este hecho; (iv) la penalización podría desconocer la interdependencia e igual jerarquía de los derechos constitucionales, porque por un hipotético beneficio en favor del principio de igualdad, se eliminarían las bases mismas de las libertades públicas y se terminaría “discriminando la libertad de expresión”; (v) las normas demandadas podrían tener una indeterminación inadmisible porque los tipos penales estarían descritos en términos valorativos o en términos descriptivos cuyo contenido no es determinable a partir de los patrones interpretativos ordinarios como “limitación”, “arbitrariamente”, “hostigamiento” y “daño”; (vi) finalmente, como las normas demandadas únicamente sancionan las facetas más vistosas y visibles de la discriminación, y no el fenómeno en su conjunto, y como además se criminalizan expresiones o manifestaciones que no siempre tienen un sesgo discriminatorio o que no tienen la potencialidad de afectar en forma decisiva y grave el principio de igualdad o la dignidad humana, las normas demandadas podrían haber quebrantados el principio de lesividad y el de la utilización del derecho penal como ultima ratio. Al respecto cfr., Esteban Restrepo, “Reforma Constitucional y Progreso Social: la constitucionalización de la vida cotidiana en Colombia”, en Roberto Saba (ed.), El derecho como objeto e instrumento de transformación, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003, pp. 73-88. Documento disponible en: http: digitalcommons.law.yale.edu cgi viewcontent.cgi?article=1013&context=yls_sela. Último acceso: 23 de agosto de 2014; Julieta Lemaitre, “Fetichismo legal: Derecho, violencia y movimientos sociales en Colombia”, en Derecho y cultura, SELA, San Juan del Puerto, 2007, pp. 83-96. Documento disponible en: http: www.academia.edu 3862440 LEMAITRE_RIPOLL_J._Fetichismo_legal_derecho_violencia_y_movimientos_sociales_en_Colombia_en_Derecho_y_pobreza._Editores_del_Puerto._Puerto_Rico._2007._Pags._83-96. Último acceso: 23 de agosto de 2014. Como pretensión subsidiaria. Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Para un mayor contexto al respecto, consultar la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. De igual forma, revisar la sentencia T-1258 de 2008. Ley Orgánica 10 de 1995, arts. 316, 510, 511 y
512. Código Penal Federal, art.
149. Por cierto, que bien vendría aquí el ejemplo de instituciones sociales y jurídicas como el matrimonio y la adopción, para ejemplificar la institucionalización de conocidas formas de discriminación contra la población LGTBI. Al leer este análisis de la discriminación que se hace en la ponencia, era inevitable pensar lo bien que vendría destacar en Sala Plena la urgencia que tiene la Corte Constitucional de utilizar este análisis no sólo para hacer gala de erudición y hacer más extensas sus sentencias, sino para revisar la manera en que ella misma está contribuyendo de manera activa y perniciosa a esas prácticas discriminatorias institucionales, sutiles, a través de lo expresado en las deliberaciones por algunos de sus magistrados y los considerandos de una sentencia reciente sobre adopción de parejas del mismo sexo, sobre lo “antinatural” de los vínculos afectivos entre personas del mismo sexo y la necesidad de proteger a los niños de llegar a caer en manos de una familia así conformada. Dentro de algunos años, cuando esta forma de discriminación sea un recuerdo del pasado, la sentencia de la semana anterior y las intervenciones de algunos magistrados en Sala Plena podrán ser utilizados en el futuro, por otra Corte que haya superado estos atavismos, como ejemplos palpables de dispositivos institucionales de discriminación. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Jaime Córdoba Triviño. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Rodrigo Escobar Gil. MP. Jaime Córdoba Triviño.