ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA SENTENCIA C-664 13LEY APROBATORIA DE TRATADOS ANTERIOR A LA CARTA DE 1991-Parámetro de control constitucional (Aclaración de voto)El parámetro de constitucionalidad, incluso respecto de los aspectos de procedimiento (y por tanto también sobre los de forma), debe ser la Constitución de 1991, pero sólo en la medida en que sus estándares tengan un paralelo o reflejo con las correspondientes exigencias de la Constitución de 1886, vigentes cuando se expidió el acto sujeto a control.Referencia: Expediente LAT-395Revisión de constitucionalidad del ‘Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, y de medios bacteriológicos’, firmado en Ginebra el 17 de junio de 1925, y de la Ley 10 de 1980, aprobatoria del mismo.Magistrado Ponente: Alberto Rojas RíosCon el debido respeto por las decisiones de la Corte, a continuación expongo las razones que me condujeron a aclarar el voto en esta ocasión.
1. Comparto la posición adoptada por la Sala, en cuanto sostiene que mientras el Estado no manifieste su consentimiento internacional, esta Corte tiene competencia para hacer un control automático de los tratados, y de las leyes aprobatorias de los mismos, incluso anteriores a la Constitución de 1991. Concuerdo también con que ese control debe ser integral, y versar tanto sobre el contenido material como sobre el procedimiento (dentro de lo cual se entiende incluido el aspecto formal de la ley). No obstante, quienes sostuvieron que la Corte puede hacer un control sobre el procedimiento, adujeron en su apoyo que este debía hacerse con arreglo a la Constitución de 1886. Como no comparto ese entendimiento de nuestra función, esta aclaración quisiera dedicarla a exponer cuál debe ser, en mi criterio, el parámetro de control de constitucionalidad sobre los aspectos formales de una ley aprobatoria de tratados anterior a la Carta de 1991.
2. Hasta el momento, en la jurisprudencia constitucional, se ha sostenido precisamente la tesis prohijada en esta sentencia; es decir, que el control sobre aspectos de forma de los actos preconstitucionales debe hacerse conforme a la Constitución de 1886. No obstante, esta tesis a mi juicio no es plausible por dos motivos. La Constitución de 1886, “con todas sus reformas”, está derogada (CP art. 380). Es verdad que en derecho a veces se aplica una norma después de su derogatoria, como por ejemplo en ciertos eventos de favorabilidad penal. Sin embargo, el problema surge en estos casos porque aplicar la Constitución de 1886 como parámetro de control, parecería implicar que podrían llegar a declararse inexequibles algunas normas incluso cuando desconozcan los estándares de forma de la Constitución anterior, pero no los de la Constitución vigente. Lo cual contradiría, en mi concepto, nuestras concepciones más básicas del control constitucional, pues estaríamos guardando la integridad y supremacía de una Constitución derogada. La Corte tiene a mi modo de ver competencia para guardar la integridad y supremacía de la Constitución, pero de la de 1991 (CP arts. 241). Es esta Constitución la que es suprema (CP art. 4), y no la Constitución anterior. Por lo mismo, son la supremacía y la integridad Carta vigente las que deben guardarse.3. Ahora bien, esta conclusión no debe llevarnos a sostener que los actos preconstitucionales, en lo que atañe al procedimiento, deban controlarse sin más conforme a la Constitución de 1991, o que deban quedar sin control. La primera de estas opciones abogaría al parecer por una aplicación retroactiva de las previsiones sobre procedimiento que establece la Carta vigente. Sin embargo, la retroactividad de la Constitución de 1991 no sólo ha sido descartada por la Corte en diversas ocasiones, sino que además conllevaría a consecuencias inadmisibles como, por ejemplo, declarar inconstitucional una ley expedida antes de 1991 por desconocer el requisito de la votación nominal y pública, que es de creación reciente (Acto Legislativo 01 de 2009). Esta opción sería entonces no sólo contraria a la jurisprudencia, sino además chocante al sentido común e irrazonable, pues la colectividad debe poder confiar en que las leyes aprobadas hoy no vayan a ser declaradas inexequibles posteriormente por no respetar un requisito de forma no previsto al tiempo de su expedición. Estoy de acuerdo con la inconstitucionalidad sobreviniente, pero creo que no esta no es aplicable a los aspectos de procedimiento.
4. De acuerdo con lo anterior, no cabría entonces hacer un control sobre el procedimiento de una ley únicamente según la Carta de 1886, ni tampoco sólo conforme a la Constitución de 1991. Empero, esto no significa a mi modo de ver que el procedimiento de formación de un acto preconstitucional deba quedar huérfano de control jurisdiccional de constitucionalidad. Esta sería una solución apenas aparente, y a mi juicio mucho menos plausible que cualquiera de las otras. Ante todo, porque sería perder de vista que el constitucionalismo es un compromiso, pero también un esfuerzo, de encontrar límites razonables al ejercicio del poder; no un instrumento disponible para asegurar sin justificación ámbitos de inmunidad en beneficio de los actos del poder público. Pero además por dos razones que expongo a continuación. 4.1. Primero, porque la competencia para controlar automáticamente este tipo de leyes y tratados se funda en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, y este no hace ninguna diferencia al respecto, ni limita las atribuciones de la Corte al control de determinados vicios, como sí lo hace, por ejemplo, al establecer que los actos reformatorios de la Constitución sólo se controlan por vicios de procedimiento en su formación (CP art. 241 nums. 1 y 2). Es más, la Corte ha considerado en todo momento que el artículo 241 numeral 10 de la Constitución, la faculta precisamente para hacer un control “integral” sobre los tratados y sus leyes aprobatorias. 4.2. Segundo, me parece que la tesis de la orfandad de control constitucional sobre el procedimiento de la ley, o la más circunscrita de ausencia de control sobre la forma del acto, implican no sólo restringir –sin justificación suficiente- las atribuciones de esta Corte, sino además renunciar a la competencia jurídica toda de control jurisdiccional de constitucionalidad sobre una parte de ese acto, pues si la Corte no puede controlar ese aspecto no hay ninguna otra autoridad con jurisdicción que pueda hacerlo (CP arts. 241 y 121). Si se aceptara que esta Corte no tiene competencia para hacer un control formal de la ley aprobatoria de un tratado preconstitucional, o lo que es peor sobre una ley aprobatoria después de un año de haberse sancionado, se estarían creando las condiciones para que, en vigencia de la Constitución de 1991, el Estado manifestara su consentimiento internacional sobre un tratado cuya aprobación se hubiera alcanzado luego de un procedimiento clara u ostensiblemente anti democrático. En mi concepto esta posición es por ello equivocada. La Constitución no le confió a la Corte la función de controlar automáticamente los tratados, y sus leyes aprobatorias, para que le admitiera al Estado obligarse internacionalmente sin una previa aprobación del Congreso, impartida tras un procedimiento respetuoso de los valores que informan nuestra democracia.
5. La opción que propongo es por lo tanto distinta de las antes revisadas. En mi opinión, el parámetro de constitucionalidad, incluso respecto de los aspectos de procedimiento (y por tanto también sobre los de forma), debe ser la Constitución de 1991, pero sólo en la medida en que sus estándares tengan un paralelo o reflejo con las correspondientes exigencias de la Constitución de 1886, vigentes cuando se expidió el acto sujeto a control. Esta opción conseguiría un efecto múltiple: primero, y ante todo, que el acto no quede sin control jurisdiccional de constitucionalidad; segundo, que el parámetro de control no sea la Constitución de 1886, por los problemas antes mencionados que esto conlleva; tercero, que la función de la Corte siga siendo entonces la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución de 1991 (CP art. 4); cuarto, que la aplicación de los estándares de procedimiento legislativo previstos en la Carta de 1991 sólo sea factible en cuanto tengan un reflejo o paralelo en la Constitución vigente al momento de expedirse el acto sujeto a control, para así evitar que el control se haga conforme a estándares no previstos al momento de la expedición del acto sujeto a control.
6. Esta tesis, a primera vista, es distinta a la prohijada en la jurisprudencia sobre el control por vicios de forma en actos preconstitucionales. Hasta ahora se ha sostenido que los aspectos estrictamente formales de un acto expedido antes de la Constitución de 1991, deben controlarse conforme a los estándares pertinentes de la Constitución de 1886. Sin embargo, lo cierto es que esta doctrina fue fijada muy tempranamente en la jurisprudencia de la Corte y, debido a que sobre las acciones por vicios de forma pesa una cláusula de caducidad (CP art. 242 num. 3), desde entonces no ha tenido ocasión de madurar. Hasta hoy la Corte no se había visto pues obligada a considerar, con suficiencia, si está justificado guardar a secas la supremacía de una Constitución derogada; si es la Constitución de 1991 la que debe considerarse parámetro de validez; y en caso afirmativo bajo qué condiciones. En definitiva, la doctrina hasta hoy en vigor no se ha enriquecido con la experiencia ni con la pluralidad de puntos de vista que ofrece el control de constitucionalidad en Colombia, lo cual hace inevitable que su fuerza vinculante se vea sustantivamente reducida.7. En contraste, repárese en el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia sobre el control de otros vicios de procedimiento (los de competencia) en actos preconstitucionales; específicamente, en los decretos con fuerza de ley expedidos antes de la Constitución de 1991. En sus pronunciamientos iniciales, esta Corte sostuvo que el parámetro de control sobre la competencia en este tipo de actos, debía ser la Constitución de 1886, en virtud del principio ‘tempus regit actum’. Como se ve, era el mismo parámetro utilizado para el control por vicios de forma. No obstante, en la sentencia C-061 de 2005 la Corte revisó su doctrina y –fruto de la experiencia y la pluralidad de puntos de vista- empezó a considerar que el parámetro de control de competencia sobre los decretos con fuerza de ley preconstitucionales, debía ser la Constitución de 1991. Esto aparejaba desde luego ciertos problemas, como el de la posible retroactividad de ciertos límites a la competencia del Presidente de la República, fijados en la Carta actual (CP art. 150 num. 10) pero no en la de 1886. Sin embargo, esos problemas no condujeron a la Corte a restringir su competencia de control, sino a desarrollar esa jurisprudencia. En la sentencia C-1120 de 2008, la Corte precisó entonces su doctrina para sostener que la Constitución de 1991 era el parámetro de control de competencia de los decretos ley preconstitucionales, pero sólo en cuanto sus estándares coincidieran con los previstos en la Constitución vigente al momento de expedirse el acto sujeto a control, y por lo mismo resolvió que las prohibiciones de expedir códigos o de decretar impuestos, no les eran aplicables a los decretos con fuerza de ley anteriores a la Carta de 1991: “[…] Justamente ha sido en atención a esas consideraciones, que la Corte Constitucional ha evaluado la constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley preconstitucionales, cuando se los acusa de desbordar las facultades precisas atribuidas por la ley. La Corte ha advertido que, en el plano literal, tanto la Constitución de 1886 como la de 1991 disponen como atribución del Congreso revestir al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias (Cfr., art. 76, numeral 12, C.P. de 1886 y art. 150, numeral 10, C.P. de 1991). De este requisito se deriva una consecuencia jurídica esencial: la prohibición de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias por parte del Presidente de la República. Es sólo a la luz de esta prohibición que la Corte Constitucional analiza si se presenta un vicio de competencia por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No obstante, la Corte también ha advertido que la similitud literal entre el artículo 150 (10) de la Constitución de 1991, y el artículo 76 (12) de la Constitución de 1886, no implica una equivalencia de requisitos constitucionales, porque la expresión ‘precisas facultades extraordinarias’ está desde 1991 inscrita en una Constitución con principios fundamentales diversos y orientaciones inclusive divergentes a la Carta anterior. Estas diferencias entre la Constitución de 1991 y la Constitución de 1886, condujeron a que la Corte Constitucional concluyera que el requisito de precisión de la ley habilitante, debía ser interpretado de manera estricta, en dos aspectos: (i) exigencia de que la ley habilitante no sólo indique la materia objeto de facultades extraordinarias, sino además la finalidad que deberá perseguir el legislador extraordinario y los criterios que el Presidente de la República deberá respetar; e (ii) interpretación restrictiva en la ley habilitante de las facultades extraordinarias, para efectos de determinar si hubo exceso en el ejercicio de las mismas. Esta interpretación estricta es doble. Primero, las facultades deben ser específicas y claras en cuanto a la materia objeto de habilitación. Segundo, el test que se aplica es estricto, en el sentido de que no cubre entrar a establecer eventuales y lejanas relaciones de conexidad de la norma acusada con la materia objeto de habilitación. Ello expandiría el ámbito de las facultades. Sin embargo, la Corte no ha aplicado esta jurisprudencia a la ley habilitante anterior a 1991 ni al decreto extraordinario dictado con base en dicha ley habilitante. Ello implicaría aplicar hacia el pasado exigencias constitucionales derivadas de la letra y el espíritu de la Carta de 1991. En esta sentencia la Corte reitera la jurisprudencia mencionada, por lo cual no aplicará retroactivamente a la ley habilitante ni a las facultades en ella contenidas y los decretos extraordinarios de 1990, la jurisprudencia más estricta posterior a 1991. 5.3. Finalmente, debe indicarse que la Carta establece específicamente algunas limitaciones para determinados actos del poder público. Así, por ejemplo, mediante los decretos con fuerza de ley expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias, no pueden expedirse códigos, leyes estatutarias, orgánicas, leyes previstas en el numeral 20 del artículo 150, o decretarse impuestos (art. 150, numeral 10, C.P. de 1991). Esa clase de prohibiciones específicas novedosas no han sido aplicadas retroactivamente al legislador extraordinario”.8. Esta es, en mi concepto, la mejor práctica de control constitucional, por vicios de procedimiento, sobre un acto expedido antes de la Constitución de 1991. Como antes dije no sólo asegura el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre este tipo de actos, sino que además sortea adecuadamente los problemas que presentan las tesis en las cuales se considera, a secas, como parámetro de control o bien la Constitución de 1886, o bien la de 1991, sin precisiones o condiciones ulteriores. La tesis que propongo tiene, por tanto, respaldo en la jurisprudencia de esta Corte, aunque deje de asimilarse a la doctrina poco desarrollada sobre el control por vicios de forma en los actos anteriores a la Constitución de 1991. Esperaba que la Corte aprovechara esta ocasión para actualizar su doctrina, y hacerla coherente con el mejor entendimiento de nuestra función, que es la defensa de la integridad y supremacía de la Constitución de 1991. Sin embargo, decidió no hacerlo. Por ese motivo, aclaro mi voto.Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada