Aclaración de Humberto Antonio Sierra Porto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-663 09DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter relacional (Aclaración de voto)IGUALDAD-Concepto relativo (Aclaración de voto)JUICIO DE IGUALDAD-Conformación (Aclaración de voto) JUICIO DE IGUALDAD-Análisis que implica (Aclaración de voto)El juicio de igualdad es un análisis en el que hacen parte (i) el régimen jurídico impugnado; (ii) sobre el cual se alega la discriminación; y (iii) el principio de igualdad. El control de constitucionalidad de las normas que se pretenden discriminatorias no se reduce, pues a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación. LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Requisito de semanas de cotización para su reconocimiento (Aclaración de voto) JUICIO DE IGUALDAD EN LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Comparación debió hacerse con la licencia remunerada de maternidad en términos de duración y semanas de cotización (Aclaración de voto)LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Objetivo (Aclaración de voto)LICENCIA REMUNERADA DE PATERNIDAD-Duración vulnera el derecho a la igualdad (Aclaración de voto)En tratándose de la licencia remunerada de paternidad la comparación debe hacerse con la licencia remunerada de maternidad concedida a la mujer, siendo así que en lo que atañe con la duración de la licencia, resulta violatorio del derecho a la igualdad conceder al padre un tiempo mucho menor (8 días) que a la mujer (3 meses), ya que la distinción no es razonable si se tiene en cuenta que la razón de ser de ambas licencias es la misma: “permitirles compartir con su hijo(a) recién nacido(a) y cumplir su deber cuidarlo (a) en esta primera etapa, cuando es más vulnerable”. La razón por la cual la licencia de mujer es mucho mayor se basa en un estereotipo que resulta contrario a la Constitución de 1991 que en su artículo 42 prescribe que “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja”, y asimismo violatorio del artículo 5 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Referencia: expediente D-7638Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1° e la Ley 755 de 2002, “Por la cual se modifica el parágrafo 236 del Código Sustantivo del Trabajo – Ley María”.Demandante:Jarol Estibens Echeverri Giraldo Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el acostumbrado respeto paso a exponer las razones por las cuales aclaro mi voto en relación con la decisión adoptada por la Sala Plena en sentencia C-633 de 2009, mediante la cual se declaró INEXEQUIBLE la expresión “cien (100) contenida en el inciso 5 del artículo 1 de la ley 755 de 2002” y la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la expresión “para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al periodo de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad” contenida en el mismo artículo.El derecho a la igualdad y la conformación del juicio de igualdadEsta Corporación ha sostenido en diferentes oportunidades que el derecho a la igualdad es un “derecho relacional”, por lo que presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes que actúan como términos de comparación. Así un determinado régimen jurídico no es discriminatorio en si mismo, sino únicamente en relación con otro régimen jurídico.La comparación intrínseca al principio de igualdad no afecta sin embargo, a todos los elementos de los regímenes jurídicos en cuestión, sino únicamente a aquellos aspectos que son relevantes para la finalidad de la diferenciación. Ello implica, por tanto que la igualdad también constituye un concepto relativo: dos regímenes jurídicos no son semejantes o diferentes entre sí en todos sus elementos, sino únicamente respecto al criterio utilizado para la comparación.El juicio de igualdad es un análisis trimembre en el que hacen parte (i) el régimen jurídico impugnado; (ii) sobre el cual se alega la discriminación; y (iii) el principio de igualdad. El control de constitucionalidad de las normas que se pretenden discriminatorias no se reduce, pues a un juicio abstracto de adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen jurídico que actúa como término de comparación.Así las cosas, la inconstitucionalidad no radica en el régimen jurídico aplicable a determinada situación o individuo sino en la relación que puede llegar a existir entre ese régimen y otro, es decir, lo discriminatorio es que uno y otro régimen estén vigentes simultáneamente y que el criterio diferenciador sea para los extremos de la comparación el mismo.Análisis del caso concretoEn el caso que nos ocupa, los extremos de comparación al momento de realizar el juicio de igualdad no debió llevarse a cabo entre los niños y niñas cuyos padres cumplen el requisito de las cien (100) semanas y aquellos padres que no lo cumplen, pues siempre habrán progenitores que no llenen las semanas de cotización requeridas para la licencia remunerada de paternidad y, en ese sentido, siempre existirá desigualdad.La comparación debe hacerse con la licencia remunerada de maternidad concedida a la mujer en relación con la duración de la licencia y con respecto con las semanas de cotizaciones requeridas para disfrutarla.En lo que atañe con la duración de la licencia, resulta violatorio del derecho a la igualdad conceder al padre un tiempo mucho menor (8 días) que a la mujer (3 meses). Esta distinción no es razonable si se tiene en cuenta que la razón de ser de ambas licencias es la misma, según la sentencia C-273 de 2003: “permitirles compartir con su hijo(a) recién nacido(a) y cumplir su deber cuidarlo (a) en esta primera etapa, cuando es más vulnerable”. Aún en el evento en que se entienda que la licencia otorgada a la mujer es mayor debido a que ésta se debe recuperar físicamente del parto, dicha situación debe tenerse como una razón adicional para que el padre en este momento de la vida del menor contribuya en el cuidado del recién nacido mientras la madre se restablece.La razón por la cual la licencia de mujer es mucho mayor se basa en un estereotipo según el cual es la mujer la que debe encargarse del cuidado de los hijos(as), el cual resulta contrario a la Constitución de 1991 que en su artículo 42 prescribe que “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja”. Así mismo, es violatorio del artículo 5 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que obliga a los Estados a “a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- La expresión encerrada entre paréntesis, del inciso primero de este artículo fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Ibidem Sentencia T-163-2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia C-174-2009, M.P.. Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia T-680-03 T-727696-2003,M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia 18-071985 Corte Constitucional Sentencia C-155-2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis Corte Constitucional, Sentencia T-414-2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5° del Decreto 2700 de 1991, pues "del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella". Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 "por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos. administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales", pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Clara Inés Vargas Hernández En esta oportunidad se demanda el inciso 5° de la misma disposición. La Sentencia en cita mencionó la convención de Ginebra de 1924 y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer. Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño Principio 6 Ibídem UNICEF “Estado Mundial de la Infancia. 2001”. www.unicef.org spanish sowc01 1-2.htm Sentencia T-556 de 1998 Exposición de motivos al proyecto de ley 65 de 2001 Cámara, 217 de 2002 Senado. Gaceta del Congreso No. 408 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Se trata del mismo inciso ahora acusada, pero en otra expresión Hoy en día tanto la licencia de maternidad como la de paternidad son reconocidas por la EPS respectiva, pero en ambos casos su financiación se cubre con recursos del FOSYGA. Así lo establecen los artículos 207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007, que rezan asÍ:Ley 100 de 1993, ARTICULO

207. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC."Ley 1151 de 2007, ARTÍCULO

51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad." M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Cfr. Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr. Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy cabra. Sentencia T-865 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-1489 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Así se reconoce expresamente en el artículo 48 del Texto Superior, conforme a las modificaciones efectuadas por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en los siguientes términos: "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. ". Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Cfr., entre otras las sentencias C-575 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-130 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Gálvis Ibidem Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-155 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre criterios sospechosos de clasificación en materia de seguridad social, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-111 de 2006. M.P. Rodriga Escobar Gil, C- 521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver la sentencia C-111 06 M.P. Rodrigo Escobar Gil Ver la sentencia C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, en el mismo sentido ver la sentencia C-111 06 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En ese orden de ideas la Corte declaró inexequible el límite de los 18 años edad previsto en la disposición acusada, para que las madres trabajadoras cuyos hijos padezcan de invalidez física o mental, cuando éstos dependan económicamente de aquellas, puedan ser beneficiarias de la pensión especial de vejez dirigida a garantizar el debido cuidado y protección de las personas discapacitadas. En sus propias palabras, la Corte sostuvo: "La Corte comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar el acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación no se reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la limitación de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer diferenciaciones que comprometen los derechos de los grupos específicos más débiles de la sociedad, el Estado corre con la carga de la argumentación para demostrar específica y realmente que era efectivamente conducente establecer una determinada diferenciación. (..) Por otra parte, la Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este proceso son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser desarrollados en toda su dimensión de un día para otro, y que probablemente es necesario que inicialmente los beneficios se focalicen en algunos grupos. Sin embargo, es claro que la marginación del acceso al beneficio para las madres trabajadoras de los hijos mayores de edad afectados por una invalidez física O mental que no les permite valerse por sí mismos y que dependen económicamente de ellas, no es constitucionalmente legítima, dada la situación de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que se trata es de facilitarle a las madres trabajadoras que apoyen de forma permanente a sus hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la diferenciación establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la Constitución, pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por sí mismo las condiciones de los hijos". Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis Hoy en día tanto la licencia de maternidad como la de paternidad son reconocidas por la EPS respectiva, pero en ambos casos su financiación se cubre con recursos del FOSYGA. Así lo establecen los artículos 207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007 Sobre criterios sospechosos de clasificación en materia de seguridad social, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-III de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, C- 521 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-543 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero Crf. Sentencia C-174 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palabras del representante Samuel Ortegón durante la reunión de la Comisión Séptima de la Cámara del 7 de noviembre de 2001. Cámara de Representantes. Comisión Séptima. Acta Número 15 de 2001. Gaceta del Congreso N° 100 de 11 de abril de 2002. Acta 188 de la reunión de la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes del 13 de diciembre de 2001, Gaceta del Congreso N° 40 de 2002. A esta posibilidad e uso abusivo el derecho se refería el ponente de la iniciativa legislativa cuando en la cita antes trascrita, decía que se necesitan los dos alias _n la misma arma que cuando una persona se afilia, por ejemplo, al Seguro Social, se afilian a los seis meses y van al Seguro para que le atienda una enfermedad de alto costo que es lo que suele suceder. Para mantener entonces el régimen se da el plazo de los dos años”. Cfr. Sentencias C-542 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra entre otras. Cfr. Artículo 187 de la Ley 100 de 1993. El texto de este artículo es el siguiente:Artículo

187. De los pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos él pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y la antigüedad de afiliación en el Sistema, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.Los recaudas por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad J' Garantía.PARAGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.Mediante la Sentencia C-542 de 1998 (M.P Hernando Herrera Vergara), este artículo fue declarado exequible condicionadamente. El texto de la parte resolutiva de esta sentencia, dice así."En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,RESUEL VE:Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, bajo el entendido de que si el usuario del servicio no dispone de los recursos económicos para cancelar las cuotas moderadoras o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes, salvo la expresión" y la antigüedad de afiliación en el Sistema" contenida en el inciso 20. de ese mismo artículo 187, la cual sedeclara INEXEQUIBLE.Segundo.- Los recursos provenientes de los pagos moderadores a que se refiere el inciso 30. del artículo 187 de la Ley 100 de 1.993, declarado exequible en el numeral anterior, se entiende que son recursos para fiscales, en los términos de esta sentencia.En consecuencia por unidad normativa declárase EXEQUIBLE el parágrafo 10. del artículo 182 de la Ley 100 de 1.993." Cfr., Sentencias C-542 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-955 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. Cfr. Ibídem Ley 100 de 1993, artículo

164. Esta norma vino a ser modificada por el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que estableció que no habrá períodos, mínimos de cotización o períodos de carencia superiores a 26 semanas en el Régimen Contributivo. Sentencia C-112 de 2008, M.P. Carlos Gaviria Díaz Tanto la licencia de maternidad como la de paternidad son reconocidas por la EPS respectiva, pero en ambos casos su financiación se cubre con recursos del FOSYGA. Así lo establecen los artículos 207 de la Ley 100 de 1993, y 51 de la Ley 1151 de 2007, que rezan así:Ley 100 de 1993, ARTICULO