Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-658 16Referencia: Expediente D-l 1400Acción Pública de Inconstitucionalidad contra el literal g) (parcial) del artículo 15IB y el literal g) (parcial) del artículo 151 C de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el Sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", adicionados respectivamente, por los artículos 2 y 3 de la Ley 1580 de 2012, "Por la cual se crea la pensión familiar"Magistrado Ponente:María Victoria Calle CorreaCon el acostumbrado respeto hacia las decisiones de la corporación, comedidamente explico mi discrepancia con el fallo adoptado por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia, en lo que concierne a declarar la "Exequibilidad condicionada de los literales g) (parciales) de los artículos 151B y 151 C de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", adicionados respectivamente, por los artículos 2 y 3 de la Ley 1580 de 2012, "Por la cual se crea la pensión familiar" en el entendido que los beneficiarios de la sustitución pensión familiar comprenda, en los términos de subsidiariedad previstos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres dependientes y hermanos inválidos dependientes "La mayoría avaló la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, con apoyo en la consideración según la cual, en el marco de una omisión legislativa relativa, la norma contenida en los literales demandados afectaba de manera intensa los derechos fundamentales, no solo de seguridad social de grupos vulnerables, personas adultas mayores y población en condición de discapacidad, sino que, en atención a la restricción de los beneficiarios de la sustitución de la pensión familiar, en comparación con aquellos previstos para la pensión de vejez en el RPM y el RAIS se verificó que la norma demandada no incluyó grupos de beneficiarios de la pensión familiar que debían serlo, así como la inexistencia de razones justificables y la generación de un trato discriminatorio.Sea lo primero señalar que la pensión familiar contemplada en la Ley 1580 de 2012, se consagró tanto para el Régimen de Prima Media, como para el Régimen de Ahorro Individual. Sin embargo, en ambos regímenes, fueron establecidos requisitos distintos a efectos del reconocimiento de la misma prestación. Se trata de una opción para los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que sean pareja, (cónyuges o compañeros permanentes), cuyos esfuerzos en sus cotizaciones les permiten adquirir una prestación económica definitiva. El precedente de la Corte ha señalado que se trata de una prestación nueva, que ha sido pensada como un mecanismo para ampliar su cobertura, facilitándole a los cónyuges o a los compañeros permanentes, una posibilidad de acceder, conjuntamente, a una pensión, siempre que así lo deseen.A mi juicio, el análisis a efectuar, en este asunto, debe partir del hecho de que se trata de una prestación distinta de la pensión de vejez, puesto que esta constituye un reconocimiento individual a quien ha completado la edad y el número de semanas exigido en la ley, mientras que la pensión familiar es una prestación económica que se reconoce a la suma de cotizaciones de la pareja, y cuyos beneficiarios, sin duda, son los afiliados más vulnerables a nivel socioeconómico. Inclusive, frente al tema de su financiamiento, la Corporación estableció que a efectos de acceder a la pensión familiar, los periodos de fidelidad de los miembros de la pareja son inferiores, porque dejaron de cotizar, lo que implica "un aumento del subsidio estatal implícito, en otras palabras la pensión familiar en el RPM demanda un mayor subsidio estatal que la pensión de vejez debido a la menor fidelidad al sistema de los cónyuges o compañeros"En ambos tipos de pensiones, sus requisitos y sustitución son temas que se encuentran regulados en la ley. Tratándose de los beneficiarios sustitutos, la pensión de vejez contempla que serán los hijos, cónyuge supérstite, descendientes y hermanos (inválidos) dependientes del causante, órdenes que son excluyentes. En el caso de la pensión familiar, de conformidad con la Ley 1580 de 2012, solo se permite la sustitución para los hijos, y en el evento de que no existan, se agota esta prestación y no hay lugar a la pensión de sobrevivientes. La razón de esta distinción atiende al hecho de que la pensión familiar constituye un marco de protección para la pareja, pues, en principio, quienes contribuyen con sus aportes son los compañeros o cónyuges, esto en consideración a que se trata de una prestación que tiene como objetivo la protección social de los hogares colombianos y, en consecuencia, contribuye a fortalecer la unión conyugal y familiar, brindando a los adultos mayores la posibilidad de una vida digna en el último tramo de sus vidas.Teniendo claro que se trata de dos prestaciones que tienen una naturaleza distinta, y en atención a que las competencias del legislador lo facultan para señalar la forma y condiciones en que las personas tendrán acceso al goce y disfrute de las pensiones en aspectos como: la edad, los requisitos que se exigen para acceder a ella y la posibilidad de su modificación hacia el futuro, nada se opone a que el Congreso regule o modifique los requisitos que deben acreditarse para acceder a la pensión o, como en este caso, consagre una nueva modalidad, lo cual es factible en ejercicio de las atribuciones que la misma Constitución le ha señalado y que comportan un margen de discrecionalidad que le permite actuar, teniendo en cuenta las necesidades y conveniencias sociales y económicas indispensables para garantizar el derecho.Desde otra perspectiva, a mi modo de ver, el artículo 48 de la Constitución impone la garantía del derecho a la sostenibilidad financiera del sistema, de tal forma que las normas que se expidan deben asegurarla. Además señala, de manera imperativa, que para adquirir el derecho a la pensión deben cumplirse con las semanas de cotización y el capital necesario, así como las demás condiciones que señale la ley. Estimo entonces que a efectos de equiparar los beneficiarios de la sustitución pensional de la pensión de vejez o sobrevivencia, a los señalados por la norma que regula la pensión familiar, debía considerarse lo relacionado con los recursos que permiten sostener financieramente dicha prestación. Lo anterior, por cuanto la pensión familiar solo permite la sobrevivencia de los hijos, razón por la cual, de entrada, la sustitución se extiende hasta cuando el beneficiario llegue a la edad de 25 años, con la excepción de que se trate de una persona que tenga disminuida su capacidad laboral, de conformidad con la Ley 100 de 1993. La extensión efectuada, a la pensión familiar respecto de los demás beneficiarios, a no dudarlo, crea conflictos que tendrán que enfrentar las entidades administradoras y jueces, en cuanto a escoger a quienes deben reconocer dicha sobrevivencia, puesto que se trata de una pensión que, como quiera que es familiar, se comparte entre la pareja, en consecuencia, determinar las condiciones y el tiempo en que los sustitutos deban disfrutar de ella no solo se contrae a dilucidar de manera objetiva la dependencia económica, sino que surgen ciertos interrogantes como: ¿De quién se predica esa dependencia, De la pareja? de unos los cónyuges o compañeros? De ambos?. Y, en el evento que concurran varios padres, o hermanos inválidos de la pareja, cómo sería su distribución. La definición de tales aspectos, indiscutiblemente, requiere de la intervención del legislador para una aplicación cierta y uniforme del derecho tal y como corresponde, a fin de evitar definiciones judiciales equívocas o dispersas por la falta de parámetros normativos a seguir. Vistas así las cosas, insisto en que ambas prestaciones tienen finalidades, requisitos y un financiamiento distinto, por tanto, estimo que la limitación establecida por el legislador a los beneficiarios de la sustitución de la pensión familiar está plenamente justificada y resulta acorde con un avance en la protección a familias que no estarían en condiciones de acceder a una pensión de vejez, pero sin perder de vista la escasez de recursos con que cuenta el sistema. El hecho de reconocer la sustitución pensional solo a los hijos constituye una medida razonable y proporcionada, en atención al alto porcentaje de subsidio que asume el Estado y que es acorde con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución. Realizar esa extensión legal, implica contar con un mayor subsidio del Estado puesto que, como se explicó en la exposición de motivos del proyecto de ley, se trata de alrededor de un 55% de la población colombiana, es decir, (7.640.696 personas) de los cotizantes que, quizás, no completen los requisitos para pensionarse. Luego, ampliar la cobertura prestacional sin contar con los recursos que subsidian la sustitución de este tipo de pensiones, sin duda, afecta la sostenibilidad financiera del sistema.En síntesis, no se configura una omisión legislativa relativa, en la medida en que el régimen de la pensión familiar no es comparable con los regímenes RPM y RAIS, cuya cobertura, en materia de sustitución pensional, está financiada conforme a unas reglas distintas, razón por la cual, no se podía extender en las mismas condiciones a los beneficiarios de la sustitución pensional. Esa ampliación de la pensión familiar a los padres de los causantes o hermanos en condiciones de discapacidad, constituye una medida que tiene un impacto social en la política pública que debe ser adoptada por el legislador, pues ameritaba evaluar todos los factores y soportes técnicos y financieros que sustentaran esa extensión en la cobertura de la seguridad social y de esa manera, poder avanzar progresivamente en la protección del núcleo familiar con los debidos recursos que aseguren su implementación y financiamiento.Con el precedente que surge de la decisión de mayoría, temo mucho que se frene la dinámica de la actuación legislativa en la ampliación progresiva de los derechos sociales, previa la asignación de los recursos que se requieran y la valoración objetiva de los efectos implicativos que de ello se deriven ante la posibilidad de que cualquier medida de este tipo que adopte el Congreso de la República pueda ser ampliada o extendida jurisprudencialmente a otros supuestos no contemplados sin evaluación real de sus consecuencias y en especial, de los impactos financieros sobrevinientes.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado