ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-644 11INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia respecto de expresión inexistente en texto de norma demandada REPARACION DIRECTA EN NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Evento en que se amplía responsabilidad del Estado por daño causado por particular PROTECCION DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Alcance de la competencia del juez popular Si bien mediante sentencia C-644 de 2011 se decide la exequibilidad de la expresión “…sin que en uno u otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, contenida en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, asumiendo una de las posturas sostenidas por el Consejo de Estado en algunas sentencias en que ha sostenido que el juez popular no tiene competencia para anular el acto o contrato que dio lugar a la vulneración de derechos colectivos, mientras que en otros fallos del Consejo de Estado se ha aceptado que el juez popular lo pueda hacer, siempre y cuando dichos actos o contratos sean la causa directa del daño generado. Así por cuanto respecto de este tema existe un debate jurídico bastante complejo, considero que la solución constitucional debió ser diferenteDERECHOS E INTERESES COLECTIVOS-Argumentos que sustentan la competencia del juez popular para anular el acto o contrato que da lugar al daño colectivo Existen buenos argumentos para sustentar la competencia del juez popular para anular el acto o contrato que dio lugar al daño colectivo: (i) un argumento normativo constitucional, relativo a la mayor entidad constitucional de la acción popular frente a acciones ordinarias; (ii) un argumento formal, relativo a la mayor celeridad y economía procesal; (iii) un argumento pragmático, de manera que se evidencia la mayor conveniencia de resolver todos los asuntos en una sola acción; y (iv) un argumento normativo constitucional de gran peso, que hace referencia a que en algunas acciones populares es absolutamente necesario que el juez popular anule el acto o contrato que dio origen al daño, para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivosEXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Procedencia en norma que precisa competencia del juez popular para protección de derechos e intereses colectivos Referencia: expediente: D-8422Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 140 (parcial) y 144 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Magistrado Ponente:JORGE IVAN PALACIO PALACIO Con el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a esta sentencia, en relación con el ordinal tercero de la parte resolutiva, con base en las siguientes consideraciones:(i) Comparto la decisión contenida en el primer ordinal de la parte resolutiva, en cuanto se falla la inhibición en relación con la expresión “la obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil”, en razón a que considero que en realidad esta expresión no hace parte del texto oficialmente publicado y vigente correspondiente al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, y por tanto es una expresión inexistente frente a la cual no puede haber pronunciamiento alguno de fondo por parte de esta Corporación.(ii) Así mismo, me encuentro de acuerdo con el fallo de exequibilidad de la expresión “… o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, contenida en el artículo 140 de la ley 1437 de 2011, por el cargo que se examinó en la sentencia, ya que se exponen y desarrollan los argumentos para demostrar que no se vulnera la Constitución en su Preámbulo y en los artículos 1º, 2º, 6º y 90 Superiores. Así, si bien el demandante considera que no es necesaria la expresa autorización para que deba responder el Estado, en la parte considerativa y motiva de la presente decisión, se demuestra que la norma, con esta exigencia de expresa instrucción, no excluye la posibilidad de que el Estado responda también por la conducta de un particular, bajo la condición de que se reúnan los requisitos que establece su responsabilidad patrimonial conforme con la Constitución Política. De esta forma, el requisito de expresa instrucción constituye un supuesto más, de lo cual se colige que persiste la responsabilidad del Estado para reparar lo daños que causan los particulares, siempre y cuando su conducta sea imputable al Estado, lo cual no es contrario a la Constitución, sino que se ajusta plenamente a ella.(iii) No obstante lo anterior, en relación con la propuesta de exequibilidad de la expresión “…sin que en uno u otro evento, pueda el juez, anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, contenida en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, me permito aclarar mi voto, por cuanto respecto de este tema existe un debate jurídico bastante complejo y considero que la solución constitucional adoptada debió ser diferente. En primer lugar, debo poner de presente que sobre este asunto se presentan serias divergencias en las posiciones jurisprudenciales, ya que a falta de regulación explícita en esta materia, y a falta de la exigencia legal del requisito de subsidiariedad, por vía de jurisprudencia se ha dado solución a este problema. Así, en algunas sentencias del Consejo de Estado se ha sostenido que el juez popular no tiene la competencia para anular el acto o contrato que dio lugar a la vulneración de derechos colectivos, mientras que en otros fallos se ha aceptado que puede hacerlo, siempre y cuando dichos actos o contratos sean la causa directa del daño generado. En este orden de ideas, evidencio que la sentencia asume la primera postura jurisprudencial y decide la exequibilidad de la norma demandada, de manera que reconoce que si bien el juez popular tiene la competencia para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, a través de órdenes concretas de hacer o no hacer, competencia que no puede limitarse, ésta debe diferenciarse de la competencia para anular el acto o contrato que dio lugar a la vulneración de derechos colectivos, lo cual en la sentencia se defiende, afirmando que en estricto sentido jurídico, esta potestad le corresponde a un juez dentro de un proceso ordinario. No obstante lo anterior, el suscrito magistrado considera que existen buenos argumentos para sustentar la competencia del juez popular para anular el acto o contrato que dio lugar al daño colectivo: (i) un argumento normativo constitucional, relativo a la mayor entidad constitucional de la acción popular, en cuanto se orienta a proteger derechos e intereses colectivos y públicos, frente a acciones judiciales ordinarias que se dirigen a proteger intereses individuales y privados; (ii) un argumento formal, relativo a la necesidad de mayor celeridad y economía procesal, ya que las acciones populares duran bastante tiempo en ser resueltas, como para que al final los actores populares tengan que iniciar otras acciones judiciales ordinarias con el fin de obtener la nulidad del acto o contrato que dio lugar al daño colectivo; (iii) un argumento pragmático, que tiene en cuenta, en el mismo sentido que el argumento formal, la mayor eficiencia y economía procesal, de manera que se evidencia la mayor conveniencia de resolver todos los asuntos en una sola acción judicial; y adicionalmente (iv) otro argumento normativo constitucional de gran peso, el cual hace referencia a que en algunas acciones populares sí es absolutamente necesario que el juez popular anule el acto o contrato que dio origen al daño, para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, ya que el acto o contrato es en sí mismo el que genera el daño, como se evidencia en los casos de protección de la moralidad pública, entre otros.Por estas razones, considero que la solución más correcta, desde el punto de vista constitucional, era una declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión normativa, en el entendido de que el juez tendrá competencia para anular el acto o contrato, cuando éste sea la causa directa e inmediata del daño y sea imperioso para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Con esa decisión, en criterio de este magistrado, se hubieran protegido las finalidades constitucionales propias de la acción popular, como la defensa de los derechos e intereses colectivos y públicos, la necesidad de una mayor celeridad y economía procesal, y la imperiosa necesidad de tener en cuenta que existen casos en que el acto o contrato es en sí mismo el que genera el daño, casos en los que el juez popular debe contar con la potestad de anular dicho acto o contrato generador del perjuicio colectivo. Con fundamento en las anteriores razones, aclaro mi voto a esta providencia judicial.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Publicada en el diario oficial número 47.956 de 18 de enero de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-342 de 2006. Ver entre otras las sentencias C-760 01 y C-775 01, con relación al Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000; y las sentencias C-646 01 y C-431 01, con relación al Código Penal, Ley 599 de 2000. En este sentido, en la sentencia C-957 de 1999, se afirmó: “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario. Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos”; y en la sentencia C-084 de 1996, se explicó que “la promulgación, como ya se expresó, consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos meses después; o también es de frecuente ocurrencia que el legislador disponga la vigencia de la ley "a partir de su promulgación", en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones respectivas comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias”. De manera similar, refiriéndose al período de obligatoriedad o vigencia de la ley, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 25 de enero de 1983, estableció: “La necesidad de la promulgación de la ley como requisito indispensable para reconocer su vigencia es doctrina universalmente aceptada. (…) …debe entenderse que la ley no obliga al administrado sino en virtud de su promulgación. Este es el sentido que debe dársele a la jurisprudencia del Consejo y de la Corte cuando uno y otra sostienen que el principio de la promulgación de la ley como condición para su obligatoriedad, admite como excepción el señalamiento expreso de su vigencia en el propio tenor de la ley, pero debe entenderse que esta vigencia no puede ser antes de su promulgación, especialmente cuando se trate de normas que imponen obligaciones a los administrados”. La Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003 determinó el sentido que se debe adscribir a ciertas categorías empleadas en las normas, de conformidad con el uso que se les ha dado en el ordenamiento jurídico nacional, así:“(a) La “existencia” de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico, es decir, a su ingreso normativo al sistema, una vez se han cumplido las condiciones y requisitos establecidos por el mismo ordenamiento para ello. Así, se predica la existencia de una ley ordinaria cuando el proyecto correspondiente, después de haber sido publicado oficialmente en tanto tal, ha sido aprobado en cuatro debates por el Congreso y ha recibido la sanción presidencial (art. 157, C.P.); a su vez, se afirma que un acto legislativo existe cuando ha surtido los ocho debates de rigor en las dos cámaras legislativas (art. 375, C.P.).(b) La “validez” de una norma se refiere a su conformidad, tanto en los aspectos formales como en los sustanciales, con las normas superiores que rigen dentro del ordenamiento, sean éstas anteriores o posteriores a la norma en cuestión. Desde el punto de vista formal, algunos de los requisitos de validez de las normas se identifican con los requisitos necesarios para su existencia –por ejemplo, en el caso de las leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas en cuatro debates por el Congreso y haber recibido la sanción presidencial -; pero por regla general, las disposiciones que regulan la validez formal de las normas –legales u otras- establecen condiciones mucho más detalladas que éstas deben cumplir, relativas a la competencia del órgano que las dicta, y al procedimiento específico que se debe seguir para su expedición. (c) La “eficacia” de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.(d) La “vigencia” se halla íntimamente ligada a la noción de “eficacia jurídica”, en tanto se refiere, desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor. Así, se hace referencia al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos. La regla general en nuestro ordenamiento es que las normas comienzan a surtir efectos jurídicos con posterioridad a su promulgación, según lo determinen ellas mismas, o de conformidad con las normas generales sobre el particular. El verbo “regir” es utilizado por las normas para hacer referencia a su vigencia, entendida en este sentido”. Ver folio 17 del expediente. Cfr. Gaceta del Congreso N° 683 de 2010, Ponencia para primer debate – Cámara de Representantes, proyecto de ley 198 –Senado- 315 Cámara, Págs. 1-80. Ibídem, página
43. Sentencia C-1052 de 2001. Ver, entre otras, las sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007 y C-666 de 2007. “De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad”. Sentencia C-1052 de 2001. “Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. Sentencia C-1052 de 2001. Sentencias C-673 de 2001, C-913 de 2004 y C-127 de 2006, entre otras. Cfr. Sentencia C-146 de 1998. Al respecto es de recordar que el principio de igualdad, como lo ha expresado la Corte Constitucional, "es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales” (Sentencias C-221 92 y C-472 92). “Esta Corporación en múltiples pronunciamientos se ha referido al principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. Al respecto ha sostenido “que la razón de su exigencia constitucional tiene como único propósito evitar las incongruencias legislativas que aparecen en forma súbita, a veces inadvertida e incluso anónima, en los proyectos de ley, las cuales no guardan relación directa con la materia específica de dichos proyectos. Estas incongruencias pueden ser, entonces, el resultado de conductas deliberadas que desconocen el riguroso trámite señalado en la Constitución para convertir en ley las iniciativas legislativas.” Ahora bien, es importante resaltar que, en aras de no obstaculizar el trabajo legislativo, el principio de la unidad de materia no puede distraer su objetivo, esto es, sobrepasar su finalidad pues, “Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley” (sentencia C-025 de 1993). En consecuencia, el término "materia" debe interpretarse desde una perspectiva “amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley.” Sentencia C-565 de 1997. Sentencia C-832 de 2001. Gaceta Judicial, Tomo XIV, N° 685, pág.56. Sentencia C-832 de 2001. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2006: “El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no está en el deber legal de soportar. Se observa entonces que no importa si el actuar de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de aquella; no obstante, la jurisprudencia continúa aplicando los regímenes de imputación de responsabilidad que de tiempo atrás ha ido decantando, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación de la existencia del daño y del nexo causal de éste con aquella. El principal régimen de imputación de responsabilidad es el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio”. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995. Sentencia C-333 de 1996. Ibídem. Cfr. Sentencia C-832 de 2001. Cfr. Sentencia C-333 de 1996 y la Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 06 de 2008., Exp: 16075: “El artículo 90 de la Carta de 1991 es también un eficaz catalizador de los principios y valores que sirven de orientación política de nuestro Estado Social de Derecho y que deben irradiar todo nuestro sistema jurídico, catálogo axiológico dentro del cual ocupa especial importancia la garantía de la libertad (preámbulo). Asimismo el artículo 90 sigue el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y liberal, que no puede ser otro que la eficacia general de los derechos fundamentales, los cuales vinculan a todas las manifestaciones del poder público, como enseña Locke y proclama en forma contundente la Carta Política al disponer que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 eiusdem). En tales condiciones frente a cualquier daño antijurídico imputable a una autoridad pública con ocasión del ejercicio de uno de los llamados derechos de libertad, el Estado deberá responder patrimonialmente, no sólo por que así se infiere de una lectura insular del artículo 90 Constitucional, sino además por que se desprende de una lectura sistemática de la Carta”. La puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se incluye la moralidad pública como uno de los derechos a proteger se inscribe igualmente en este sentido. "Artículo
123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios."Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento."La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio". Ver Sentencia C-543 de 2001. Sentencia C-866 de 1999. Sentencia C-286 de 1996. Sentencia C-563 de 1998. Sentencia C-089ª de 1994. Con el propósito de poner en concordancia el texto de la Constitución de 1991 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, que consagra el ámbito de aplicación de la parte primera del código, establece que sus normas se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las Ramas del Poder Público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos se les dará el nombre de autoridades. En este sentido el código nuevo avanza en materias como el derecho de petición ante organizaciones e instituciones privadas (art. 32) y derecho de petición de los usuarios ante instituciones privadas (art. 33). Estas normas dejan ver la importancia que el Legislador ha acordado a los particulares dentro del novedoso estatuto. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 19 de 2004:“Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa”. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III, pág. 211, Universidad Externado de Colombia, 2004. Mediante sentencia C-137 de 1999, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el aparte del numeral 4 del artículo 137 del
C.
C. A. que establece “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, bajo la condición de que ‘cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución’”. Jaime Orlando Santofimio G., op. Cit., pág.
213. La jurisprudencia de la Sección Tercera ha interpretado esa norma en aplicación de los principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en que el interesado tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no. Ver Auto de 30 de enero de 2003, Exp. 22.688 y Auto de 11 de mayo de 2006. Exp: 30.325. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de octubre 25 de 2.001. La Corte en sentencia C-430 de 2000, declaró la exequibilidad del artículo 78 del C.C.A. y sostuvo que en desarrollo de la norma los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no solo a la entidad causante del perjuicio, sino al funcionario o a ambos. Pero, en cuanto a la efectividad de la responsabilidad del funcionario armonizó la disposición con el inciso segundo del art. 90 de la Constitución y estimó que los perjudicados no pueden reclamar directamente del funcionario la indemnización por el daño, con ello se garantiza, de un lado, la reparación al perjudicado, porque queda debidamente asegurado con el respaldo patrimonial del Estado, y de otro, se consigue que pueda establecerse dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario en los hechos dañosos, para efectos de la acción de repetición. Véase las Sentencias C-032 y C-081 de 1996; C-327, C-429 y C-470 de 1997; y, C-198 de 1998. Ver, entre otras, las sentencias C-537 de 1993 y C-373 de 1995. Sentencia C-316 de 2002. Sentencia C-692 de 2008. Cfr. Gaceta del Congreso N° 951 de 2010. Ponencia para segundo debate – Cámara de Representantes del proyecto de ley N° 198 – Senado-315-Cámara, Págs. 1-132. Código Civil colombiano, artículo 2341: “RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118.: "Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos”(art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la
C. N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa.” (negrillas fuera del texto original). Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de junio de 1997, actor : Yoshiko Nakayama de Low y otras, expediente n° 11.875. Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de septiembre de 1994, actor José Vicente Cuervo Londoño, expediente n° 8577. En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de junio 28 de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de la conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre el bien”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 28 de 2005, expediente: 05663-01. Sentencia C-377 de 2002. Sentencia C-215 de 1999. Sentencia Ibídem. C.Po., artículo
88. Ley 472 de 1998. Sentencia SU-067 de 1993. “El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad. El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos (…), de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular” (énfasis no original). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, Radicación número: 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), Actor: Contraloría General de la Republica, Demandado: La Nación-Ministerio de Transporte y la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y Cel Caribe S.A. Dragacol S.A.. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. AP-166, Sentencia del 17 de junio de 2001. Sección Tercera - sentencia de junio 17 de 2001.Exp: AP-166. Consejo de Estado – Sección Tercera. Rad: 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP) Actor: Procuraduría General de la Nación. Demandado: Amadeo Tamayo Morón. Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico. Los Derechos de la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 36. “Su finalidad es pública; no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 1994, p. 175). Sentencia C-215 de 1999: “Estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos prexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial”. Asamblea Nacional Constituyente. Informe de ponencia. op. cit. p.
25. Sentencia C-214 de 1994. Sentencia C-407 de 1997. Sentencia T-446 de 2007: “Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos. En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado por la Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”. En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley. Sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua”. El parágrafo del artículo 229 de la ley 1437 de 2011 ordena aplicar a estos procesos las medidas cautelares del nuevo estatuto, así:“Artículo
229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. El juez de la acción popular puede adoptar disposiciones que garanticen los derechos colectivos involucrados, sin decretar su anulación. Puede examinar cuál es la situación de hecho que afecta el interés colectivo, determinar qué forma vulnera dicho interés y disponer acciones para que ella se suspenda y no vuelva a presentarse, sin anular el acto administrativo que la provoca o que la permite, como bien lo asegura uno de los intervinientes. En la Sentencia C-557 de 2001 la Corte hace una clara exposición sobre la doctrina del derecho viviente y el papel preponderante que para la misma tiene la jurisprudencia y la doctrina especializada. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2007 (AP-2005-00355): “Al interior de la Corporación se han dado varias discusiones sobre la procedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, cobijados con la presunción de legalidad y, en caso de ser ilegales, anularlos. Nada diferente se advierte en la evolución jurisprudencial que, a lo largo de la vigencia de la ley 472 de 1998, ha acompañado el debate, al interior de las distintas Secciones del Consejo de Estado. Se han dado cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico. 1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo. 1.3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. 1.4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada”. Consejo de Estado, Sección Primera, Rad. N° 01278-01(AP), 3 de noviembre de 2005. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto Exp. 73001233100020070012701, mar. 23 11 y Secc. Primera, Auto Exp. 17001333100320090019301, 4 de mayo de 2011. Sentencia C-214 de 1994. Sentencia C-193 de 1998: “Tan importante es que el constituyente reconozca formalmente los derechos como que arbitre el correlativo instrumento para su protección. De este modo el derecho y la garantía se integran en un todo. Los instrumentos de protección son variados, de acuerdo con la específica finalidad que ellos persiguen, cada uno de ellos tiene una función tutelar. Por lo tanto, el orden y la seguridad jurídicos imponen que la utilización de dichos medios se haga en forma racional, de manera que no se interfieran o anulen entre sí y no se les reste su eficacia. En tal virtud, no es admisible que el legislador cree instrumentos sucesivos o paralelos para la protección de los derechos”.