ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-641 12DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional se expone a serias críticas debido al significado y alcance que se le ha otorgado (Aclaración de voto)DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Es indispensable que en cada caso la Corte Constitucional precise la titularidad específica (Aclaración de voto DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Necesidad específica de delimitar adecuadamente los titulares específicos (Aclaración de voto) DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Se establece en función del nivel de impacto que la medida pueda tener en las comunidades indígenas y en esa medida, si exigibilidad depende de la definición que se haga del grado y especificidad del impacto (Aclaración de voto) CONSULTA PREVIA-A pesar de la rigurosidad con que la Corte ha precisado las condiciones para la determinación de afectación directa, su aplicación en algunos casos ha terminado por imponerla en eventos en los que ello no parece estar requerido (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-8911 y D-8915Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 1438 de 2011Actor:Isaac Rivas Quinto y Aycardo González GálvezMagistrado Ponente: Nilson Pinilla PinillaNo obstante que comparto la decisión adoptada en la sentencia C-641 de 2012 en la que se declaro exequible la referida ley por el cargo consistente en la presunta omisión de la consulta previa, procedo a aclarar mi voto en la presente oportunidad por las razones que expongo a continuación:1. El derecho a la consulta previa ha sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia constitucional. Ese reconocimiento es, sin lugar a dudas, un instrumento valioso para la protección de las comunidades indígenas y tribales a las que alude el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.2. No obstante lo anterior, estimo que la jurisprudencia de esta Corporación se expone a serias críticas debido al significado y alcance que le ha otorgado al derecho a la consulta previa. Tales objeciones se refieren (i) a la extensión de los actos cuya adopción impone la obligación de consultar y (ii) a la ampliación de los grupos o poblaciones titulares del derecho a la consulta previa. Igualmente las críticas se extienden (iii) a la delimitación del tipo de incidencia que debe tener el acto normativo para activar el deber de realizar la consulta2.1 El convenio 169 de la OIT, que ha constituido un referente permanente para determinar los eventos en los que procede la consulta previa, establece que ella solo resulta exigible cuando se trate de medidas legislativas o administrativas. Siendo ello así, no resulta constitucionalmente correcto afirmar que en el caso de la adopción de actos legislativos ello también se requiera. En efecto, los ajustes constitucionales no se encuentran incluidos en el tipo de variaciones normativas que activan esta garantía y, en esa medida, la participación de las comunidades indígenas se desplegará de acuerdo a las reglas previstas para el momento constituyente respectivo. Así las cosas una interpretación amplia de la expresión “medidas legislativas o administrativas” a tal punto de incluir “medidas constitucionales”, implica una ampliación injustificada del ámbito de protección de la consulta en tanto, de una parte, no se encuentran allí mencionadas y, de otra, porque aceptarla implicaría negar todo efecto útil a las expresiones empleadas.2.2 Es cierto que según la convención de la OIT antes mencionada los titulares del derecho a la consulta previa son las comunidades indígenas y tribales. No obstante la indeterminación que afecta estas expresiones, la jurisprudencia constitucional debe resultar especialmente cuidadosa en la determinación de aquellos grupos que reúnen las condiciones para ser así denominados. Una extensión excesiva de los grupos comprendidos podría, de una parte, desconocer la especialidad y particularidades de este procedimiento y, de otro, neutralizar o entorpecer excesivamente los procesos de decisión en los órganos democráticamente legitimados. Conforme a lo anterior es indispensable que en cada caso la Corte precise la titularidad específica del derecho a la consulta previa de manera tal que defina si una comunidad es indígena o tribal según los elementos de juicio que resultan relevantes para ello y, al mismo tiempo, si en esa condición es afectada directamente por la medida de la que se trate. Las referencias genéricas a las comunidades indígenas no son adecuadas dado que no permiten delimitar adecuadamente el alcance de la obligación de las autoridades estatales de adelantar la consulta previa. 2.3 La necesidad de delimitar adecuadamente los titulares específicos -en cada caso- del derecho a la consulta previa, se asocia también con el hecho consistente en que no cualquier afectación implica la obligación de adelantar dicho procedimiento. El derecho a la consulta se establece en función del nivel de impacto que la medida pueda tener en las comunidades indígenas y, en esa medida, su exigibilidad depende de la definición que se haga del grado y especificidad del impacto. La afectación, según lo establece también el convenio 169, debe ser directa.Tal y como lo indicó la sentencia C-175 de 2009 para establecer si la pretensión de adoptar una medida administrativa o legislativa, activa el derecho a la consulta previa deben tomarse en consideración, entre otras cosas, (i) el grado de generalidad de la regulación adoptada, (ii) la existencia de vínculos intrínsecos de los aspectos regulados y la identidad étnica de los grupos, (iii) la existencia de una relación estrecha entre la medida adoptada y la definición del ethos de las comunidades, (iv) el vínculo del asunto disciplinado con las materias que son objeto de regulación en el Convenio 169 de la OIT y (v) el significado que tenga para las comunidades respectivas aquellos bienes o prácticas que son interferidos por la regulación adoptada.A pesar de la rigurosidad con la que la Corte ha precisado las condiciones para la determinación de la afectación directa, su aplicación en algunos casos ha terminado por imponerla en eventos en los que ello no parece estar requerido. Ahora bien, en la presente oportunidad debe destacarse que la Corte no se detuvo solo en aludir a la necesidad de que la afectación tuviera tal naturaleza, sino que en dos apartes de las consideraciones, establece que dicha afectación podría ser también indirecta. Así, en el fundamento jurídico 5.1 señaló: “La exigencia de la consulta previa a las comunidades étnicas interesadas, incluye también aquellos eventos en los cuales se prevé adoptar no sólo medidas administrativas, sino también legislativas, e incluso que modifiquen la Constitución, siempre que exista una afectación directa o indirecta de sus intereses, tales como la identidad, la cultura o integridad, entre otros.”(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original)Ello a su vez fue reiterado en el fundamento jurídico 8.7 en el que destacó: “Recuérdese que, según la prolija jurisprudencia de esta corporación, las medidas legislativas deben estar precedidas de consulta previa, de los diferentes grupos étnicos, cuando exista la posibilidad de afectar directa o indirectamente sus intereses, sin embargo, en el presente evento, acorde con el análisis realizado, la ley demandada contiene una serie de medidas generales, aplicables uniformemente a todos los ciudadanos.” (Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original)No pueden determinarse entonces con relativa certidumbre los eventos en los cuales la consulta previa resulta definitivamente exigible. Ello suscita una notable inseguridad respecto de los titulares específicos del derecho e incrementa gravemente las dificultades para establecer los eventos en los cuales las autoridades estarán obligadas a desplegar los trámites propios de la consulta previa.
3. Considerando lo anterior es exigible de la jurisprudencia de esta Corporación un cuidado especial en la delimitación del derecho previsto en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, a fin de circunscribir cuidadosamente su ámbito de aplicación de manera tal que se constituya en un mecanismo efectivo que armonice la importancia de proteger la diversidad cultural con las competencias regulatorias de los órganos democráticamente legitimados. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado