ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-632 14Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º del Decreto 1858 de 2012 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”Aunque comparto la decisión inhibitoria adoptada en esta oportunidad, resultaba importante que la Corte presentara con mayor detalle las premisas del juicio de exclusión del control constitucional atípico ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional. A continuación presento tales premisas.
1. El alcance de las competencias de la Corte Constitucional. El control constitucional de las normas adoptadas por órganos nacionales se encuentra asignado de manera compartida a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado. En efecto, al paso que el artículo 241 señala las competencias de control judicial a cargo de este Tribunal, el artículo 237.2 prescribe que le corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional en aquellos casos en los que esa atribución no hubiese sido conferida a la Corte Constitucional.Con apoyo en tales artículos se ha definido el alcance de esa distribución de competencias y, para ello, la jurisprudencia constitucional identifica las atribuciones que le corresponden a la Corte distinguiendo entre las competencias típicas y las competencias atípicas en materia de control constitucional, según se encuentren o no enunciadas y reguladas de forma específica en el artículo 241 de la Carta Política y el artículo 10º de sus disposiciones transitorias. 1.1. La atribución constitucional específica de competencias: las competencias típicas. El artículo 241 de la Constitución y el artículo 10º de sus disposiciones transitorias establecen las competencias de la Corte Constitucional. Según lo allí prescrito, le corresponde juzgar la validez constitucional (i) de actos legislativos –num. 1-, (ii) de las leyes -nums. 2, 3, 4 y 10- y (iii) de algunos proyectos de ley -num. 8-. Igualmente le fue atribuido el juzgamiento (iv) de los decretos expedidos por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República -num. 5-, (v) de los decretos legislativos dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución -num. 7-, (vi) del decreto que, en la hipótesis prevista por el inciso tercero del artículo 341 de la Constitución, adopta el Plan Nacional de Inversiones Públicas -num. 5- y (vii) de los decretos expedidos por el Gobierno, en desarrollo de las facultades otorgadas por la Asamblea Nacional Constituyente en los artículos 5º y 6º de las disposiciones transitorias –art. 10 transitorio-. El tipo, alcance y efectos del control de ese tipo de normas no es siempre uniforme. Así, puede manifestarse como un control (i) exclusivamente procedimental o también material, (ii) previo o posterior al perfeccionamiento de la ley y, en el caso de mecanismos de participación ciudadana, previo o posterior al pronunciamiento del pueblo, (iii) automático o rogado, (iv) definitivo o relativo, (v) sujeto a términos ordinarios o a términos reducidos así como (v) sometido a plazos de caducidad o temporalmente indefinido.1.2. Fundamento e hipótesis de las competencias atípicas de control judicial a cargo de la Corte Constitucional. 1.2.1. Fundamento constitucional de las competencias atípicas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido con fundamento en diversas disposiciones constitucionales, su competencia para juzgar la constitucionalidad de algunas normas que, prima facie, no se encuentran comprendidas por las normas que regulan sus funciones. Un examen detenido de esa jurisprudencia permite identificar, de una parte, las razones en que se apoya la competencia de juzgamiento de normas en tales casos y, de otra, los criterios que debe tomar en cuenta esta Corporación para definir la cuestión. Tales razones y criterios pueden enunciarse mediante cinco reglas que deben ser tenidas en cuenta para definir la competencia: 1.2.1.1. La fundamentación de la existencia de una competencia atípica exige interpretar las disposiciones que fijan expresamente las atribuciones de la Corte Constitucional, en aquel sentido que maximice el control y evite que existan actos no sometidos a escrutinio judicial. En esa medida, la interpretación debe favorecer el reconocimiento del control y no su exclusión. (Prohibición de inexistencia de control) 1.2.1.2. En aquellos casos en los cuales se suscite una duda respecto del órgano judicial competente para ejercer el control constitucional, debe considerarse la posición que en el sistema de fuentes ocupa la disposición que da lugar a la controversia. Conforme a ello, si la norma cumple una función equivalente al de otra cuyo control le ha sido asignado a este Tribunal, en él quedará radicada la competencia para su examen. Este Tribunal en reciente pronunciamiento señaló “que cuando un acto normativo difiere o no coincide en su denominación, órgano o procedimiento regular de expedición con los que sí fueron previstos expresamente en el Artículo 241 superior, pero cumple su misma función y efecto dentro del ordenamiento, de modo que la razón por la cual se asignó a la Corte Constitucional la revisión de tales actos es aplicable a la norma de categorización dudosa, la competencia de este tribunal se extiende a estos últimos.” (Regla de equivalencia posicional en el sistema de fuentes)1.2.1.3. Los criterios formal y material pueden concurrir para definir la naturaleza del acto y, a partir de ello, el Tribunal competente para juzgar su validez. En esa medida, en algunos casos la competencia puede apoyarse en el fundamento jurídico que se invoca para la expedición de la norma correspondiente (formal) al paso que en otras la sustancia del acto determinará la competencia en función de su contenido materialmente legislativo o administrativo (material). Adicionalmente la integración de un acto normativo al procedimiento de formación de una norma que se encuentra comprendida por los supuestos establecidos en el artículo 241 de la Carta, puede fundamentar la competencia de este tribunal para conocerlo. (Obligación de considerar criterios formales, materiales y procedimentales) 1.2.1.4. Es competencia de la Corte Constitucional el juzgamiento de los decretos o actos de carácter general cuya expedición de ordinario o de manera transitoria, la Constitución le atribuye a otros órganos distintos del Congreso de la República, siempre que regulen asuntos sometidos a reserva ordinaria o especial de ley. (Regla de prevalencia del criterio material) 1.2.1.5. Existen actos cuyo control le corresponde definitivamente al Consejo de Estado. Es competencia de dicho Tribunal, por carecer de contenido material de ley, el juzgamiento (i) de los actos adoptados por el Consejo Superior de la Judicatura, por el Consejo Nacional Electoral, por la Contraloría General de la República y por el Banco de la República; (ii) los reglamentos adoptados por el Presidente de la República cuyo propósito consista en modificar o adicionar una ley; y (iii) los decretos o actos que desarrollan las leyes marco previstas en el artículo 150.19 de la Carta. (Regla de competencia exclusiva del Consejo de Estado) 1.2.2. Las competencias atípicas o especiales de control abstracto de constitucionalidad. La sentencia C-049 de 2012 presentó una síntesis de los diferentes supuestos constitutivos de competencias atípicas o especiales de esta Corporación en relación con el juzgamiento constitucional de normas nacionales. Con posterioridad a ello, la sentencia C-280 de 2014, reconoció otro evento competencial atípico de significativa importancia. A continuación se presenta una síntesis de tales casos refiriendo las razones en las que se apoya la jurisprudencia para efectuar tal reconocimiento. 1.2.2.1 Decretos con fuerza de ley expedidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991.Esta Corporación (i) ha asumido competencia para decidir sobre la constitucionalidad de decretos que, pese a no estar fundamentados en el artículo 150.10 de la Carta, lo estaban en el artículo 76.10 del orden constitucional derogado en 1991. También (ii) ha conocido de decretos legislativos de estados de excepción expedidos antes de la Constitución de 1991, no obstante que su fundamento sean los artículos 121 y 122 del ordenamiento constitucional anterior y no, como reza la Constitución vigente, los artículos 212, 213 y
215. Para el efecto (iii) ha fundado su competencia, en algunas ocasiones en el numeral 5 del artículo 150 constitucional -en cuanto “decretos con fuerza de ley”- y, en otras, en el numeral 4 de la misma disposición -interpretando la expresión “leyes” en sentido material-.1.2.2.2. Decretos compilatorios de leyes.En el caso de los decretos que compilan normas legales, la Corte ha dicho (i) que es competente para conocer de las disposiciones legales compiladas en tales decretos, por violación de normas materiales de la Constitución; y (ii) que no es competente para adelantar un control formal de los decretos compilatorios, y específicamente de la compilación misma, por tratarse de decretos ejecutivos, no de decretos expedidos por el Gobierno en desarrollo de facultades extraordinarias de legislación. No obstante lo anterior, este Tribunal (iii) desató a futuro cualquier controversia competencial entre la jurisdicción constitucional y la contencioso administrativa, al disponer que todo decreto compilatorio de leyes ha de ser decreto ley, esto es, dictado por el Gobierno en desarrollo de previa habilitación legislativa extraordinaria dispuesta por el Congreso de la República -CP, art. 150.10-. 1.2.2.3. Decretos que declaran un estado de excepción de los regulados en los artículos 212, 213 y 215.La competencia de la Corte Constitucional para decidir la constitucionalidad formal y material de un decreto declaratorio de uno de los estados de excepción previstos en la Carta, se fundamenta en varias razones: (i) el decreto declaratorio de estado de excepción es un decreto legislativo por denominación constitucional, ya que el propio artículo 241.7 superior nombra así, los decretos dictados con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 superiores, sin excluir a los que declaran el estado y que, evidentemente, también se expiden con apoyo en tales prescripciones; (ii) no existen actos políticos o de poder exentos de control constitucional, menos tratándose de un acto presidencial de autohabilitación legislativa; y (iii) el concepto de supremacía de la Constitución impone la revisión constitucional del cumplimiento de los supuestos de hecho y de derecho que pueden dar lugar a la declaración de un estado de excepción.1.2.2.4. Decretos expedidos con ocasión del ejercicio de las facultades conferidas por disposiciones transitorias de la Constitución que no preceden al artículo 10º de tales normas. La Corte Constitucional se ha declarado competente para juzgar este tipo de Decretos por considerar, con apoyo en una interpretación sistemática, (i) que son verdaderos decretos con fuerza de ley, expedidos en desarrollo de facultades legislativas extraordinarias otorgadas en estos casos por la Asamblea Nacional Constituyente; y (ii) que materialmente se trata de disposiciones de naturaleza legislativa, cuya expedición le corresponde regularmente al Congreso de la República. Adicionalmente, (iii) en respuesta a las impugnaciones apoyadas en el tenor literal del artículo 10º Transitorio -en el que se dispone que el control recae sobre los decretos que se expidan en ejercicio de las facultades que otorgan “los anteriores artículos”-, la Corte interpretó tal disposición asignándole un valor meramente indicativo en virtud de que la numeración y ordenación de las normas constitucionales transitorias no fueron votadas por la Asamblea Nacional Constituyente, sino confiadas al compilador formal que decidió al respecto. 1.2.2.5. Decretos que corrigen yerros en determinadas disposiciones con fuerza de ley. La Corte, respecto del control de constitucionalidad de los decretos que corrigen yerros de disposiciones legales o con fuerza de ley (i) consideró que se trataba de actos gubernamentales en ejercicio de funciones administrativas ordinarias y, en esa medida, era en principio incompetente para conocer de su constitucionalidad. Sin embargo (ii) cuando ha declarado la inconstitucionalidad de una disposición legal corregida por un decreto de yerros, surge una inconstitucionalidad por consecuencia de éste y, en esa medida, la competencia de la Corte para declararla. Adicionalmente, en aquellos casos en los cuales (iii) se advierte que el decreto de corrección de yerros excede su cometido y modifica la regulaciones legales sustantivas, la Corte ha desconocido las normas contenidas en el texto de corrección de yerros -por tratarse de un decreto ejecutivo sin fuerza de ley- y ha procedido a revisar la constitucionalidad de las normas legales, sin pronunciarse sobre tal decreto, esto es, sin asumir competencia para decidir su constitucionalidad. En reciente pronunciamiento la Corte ha precisado su competencia en esta materia (iv) concluyendo que es procedente la integración de la unidad normativa con el decreto que corrige los yerros de otro decreto sujeto a su control y, a partir de ello, se ha pronunciado sobre su constitucionalidad, examinando si al expedirse se respetaron los límites que en materia de corrección impone la Ley 4ª de 1913. 1.2.2.6. Decreto de ejecución de la convocación de un referendo constitucionalEsta Corporación ha señalado su competencia para juzgar la validez constitucional del decreto de ejecución de la convocación a un referendo constitucional en relación con su validez formal y, en particular, respecto de la oportunidad de su expedición.1.2.2.7. Acto de autoridad electoral de determinación del censo electoral, en el marco de la reforma constitucional por vía de referendo.Esta Corporación ha declarado su competencia para emprender el control constitucional del acto de la autoridad electoral que determina el censo electoral, para efectos de la validez de un referendo constitucional. En esa dirección ha concluido que (i) a pesar de no discutirse la naturaleza administrativa del acto de definición del censo electoral, (ii) la Corte tiene la competencia para conocer de su validez por considerar que tal acto hace parte del procedimiento de formación de la reforma constitucional vía referendo, visto como un todo. Así las cosas (iii) se trata de una competencia exclusiva del Tribunal Constitucional. 1.2.2.8. Acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un referendo constitucional.En relación con el acto de la autoridad electoral de declaración de aprobación de un referendo constitucional, la Corte decidió que es competente para conocer de dichos actos, solo en la medida en que se demande el acto legislativo correspondiente por violación de las reglas que rigen su proceso de formación. 1.2.2.9. Actos de particulares gestores de una iniciativa popular para el trámite de una ley convocatoria de un referendo constitucional.En materia de actos de particulares gestores de una iniciativa popular para el trámite de la ley convocatoria de un referendo constitucional, la Corte Constitucional ha sostenido (i) su competencia para conocer de tales actos, por hacer parte del proceso de formación de la ley de convocación a referendo constitucional, que comprende el trámite legislativo propiamente dicho y el previo de la iniciativa popular. Además de ello ha previsto (ii) que el control procede para efectos de determinar el cumplimiento de las normas legales estatutarias que regulan dicha etapa de la iniciativa popular y de los principios constitucionales de transparencia, publicidad y pluralismo.1.2.2.10. Decretos que convocan a sesiones extraordinarias al Congreso de la República.Al ocuparse de establecer si entre sus atribuciones estaba la relativa al examen de los decretos gubernamentales que convocan a sesiones extraordinarias al Congreso de la República, la Corte ha considerado (i) que es competente para conocer de la validez de las sesiones extraordinarias del Congreso no solo en lo relacionado con la oportunidad de la convocación, sino también en lo referido a la vigencia del decreto convocatorio por su publicación en el Diario Oficial. Ha señalado también (ii) que aunque se trata de actos administrativos, hacen parte del proceso de formación de la ley -en este caso, de la validez de las sesiones extraordinarias-, por lo cual se someten a su examen. En reciente ocasión precisó su jurisprudencia indicando (iii) que no era competente para conocer del decreto que convoca a sesiones extraordinarias, cuando el proyecto de disposición – a la que se vincula tal decreto- no concluye su proceso de formación. En este caso no existe la norma (acto legislativo o ley) que, por estar comprendida en las competencias típicas de la Corte, justifica el examen de los actos del procedimiento legislativo o constituyente. Se trata entonces (iv) de una competencia prima facie, cuyo carácter definitivo depende del perfeccionamiento del acto cuyo control se encuentra establecido en el artículo 241 de la Constitución. 1.2.2.11. Decretos y resoluciones adoptadas en cumplimiento de lo dispuesto en un acto legislativo.Este Tribunal ha sostenido que respecto de los decretos y resoluciones u otros actos expedidos en cumplimiento de una norma constitucional (i) es competente para conocer de ellos en cuanto constituyan una norma jurídica con fuerza material de ley, con independencia de que revistan formalmente la condición de actos administrativos. En desarrollo de ese control y tratándose de normas de carácter estatutario (ii) ha dispuesto su inconstitucionalidad o bien con fundamento en la omisión del trámite especial propio de leyes estatutarias –control previo-, o bien por exceder el ámbito material que la propia norma constitucional le ordena regular. 1.2.2.12. Acuerdos internacionales simplificados que se ocupan de regular materias propias de un tratado internacional.En relación con acuerdos internacionales -denominados simplificados o ejecutivos- no enviados al Congreso de la República para su aprobación, la Corte (i) se ha declarado competente, con fundamento en los numerales 4º y 10º del artículo 241, para conocer materialmente del acuerdo internacional -en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad-. Esa competencia (ii) tiene como propósito establecer si su contenido corresponde al propio de un tratado internacional, a partir de un examen material del mismo. Con apoyo en ello (iii) sobre la base de declarar el contenido del acuerdo simplificado -considerado así formalmente- como materia propia de un tratado internacional, (a) lo ha remitido al Presidente de la República para que decida su trámite ante el Congreso de la República y (b) ha dispuesto que no puede producir efectos hasta tanto no cumpla el proceso de aprobación constitucionalmente exigido.1.2.2.13. Decretos que ordenan la aplicación provisional de los tratados internacionales. Este Tribunal ha considerado que es competente para examinar la constitucionalidad del decreto que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 224 de la Constitución, dispone la aplicación provisional de los tratados. Ha señalado (i) que en estos casos el acuerdo entre los Estados de dar aplicación provisional a un instrumento internacional así como el decreto en virtud del cual el Estado colombiano dispone en el orden interno dicha aplicación, cumplen una función análoga a aquella que tienen el tratado y la ley aprobatoria, respectivamente. Siendo ello así (ii) el decreto se ubica en el sistema de fuentes en una posición equiparable a la de la ley aprobatoria lo que hace posible que, por vía de acción, la Corte se pronuncie respecto de su constitucionalidad. De no proceder en esa dirección (iii) se desconocería que la razón para juzgar los tratados y sus leyes aprobatorias es la misma que activa el control de los decretos que disponen la aplicación del tratado, esto es, verificar la validez constitucional de los compromisos internacionales.1.3. Juicio de exclusión del control constitucional atípico: carencia de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 1858 de 2012. En aplicación del juicio de exclusión del control constitucional atípico puede concluirse, tal y como lo hizo la sentencia, que la Corte carece de competencia para pronunciarse respecto de la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. Esta conclusión se fundamenta en las cuatro razones así indicadas en la sentencia C-632 de 2014: En primer lugar, (i) el Decreto 1858 de 2012 señala que su expedición se hace con fundamento en la autorización que para fijar “el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” fue otorgada por el Congreso de la Republica en la Ley 923 de 2004, esta última promulgada al amparo del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. Tratándose entonces de un decreto expedido en desarrollo de lo allí dispuesto, no encuadra en ninguna de las competencias expresamente asignadas a la Corte por los artículos 241 y 10º transitorio. En segundo lugar, (ii) no se trata de disposiciones con un contenido materialmente legislativo ni ostentan una posición en el sistema de fuentes equivalente al de las disposiciones sometidas al control del Tribunal Constitucional. De hecho, se trata de un decreto que debe sujetarse a los objetivos y criterios definidos en la ley marco correspondiente y, en consecuencia, se encuentra subordinado a ella. Es por lo anterior que la Corte ha recordado en otras oportunidades “que tales decretos no tienen fuerza de ley sino que constituyen actos administrativos derivados de una suerte de potestad reglamentaria ampliada.” En tercer lugar, (iii) el juzgamiento de las normas demandadas no está comprendido por ninguna de las competencias atípicas reconocidas en la jurisprudencia constitucional y, de hecho, la sentencia C-400 de 2013 destacó que dicho juzgamiento se radicaba en el Consejo de Estado. Por lo anterior, en cuarto lugar, (iv) se cumplen las condiciones para reconocer que el examen judicial de los artículos demandados le corresponde al Consejo de Estado, en desarrollo de la competencia residual que le fue asignada por el artículo 237.2 de la Constitución. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado