SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-629 11 SUBSIDIO FAMILIAR EN LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Restricción resulta regresiva, injustificada, discriminatoria e inconstitucional (Salvamento de voto)Teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de la cuota monetaria del subsidio familiar, considero que las modificaciones contenidas en el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, relacionadas con la interrupción del pago de una prestación adscrita a la seguridad social y dirigida a sujetos de evidente fragilidad social con un objetivo benigno solo en apariencia, constituye una medida regresiva e injustificada que vulnera los derechos laborales básicos, que discrimina y ataca el poder adquisitivo de los trabajadores con menores ingresos y permite, como política de Estado, la profundización de las desigualdades sociales y la protección de la acumulación económica.LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA LABORAL-Limitada por los derechos mínimos de los trabajadores (Salvamento de voto)SUBSIDIO FAMILIAR-Carácter de derecho fundamental en conexidad con el derecho a la seguridad social (Salvamento de voto)SUBSIDIO FAMILIAR-Importancia (Salvamento de voto)SUBSIDIO FAMILIAR-Medida restrictiva exige aplicación de test estricto de proporcionalidad (Salvamento de voto)SUBSIDIO FAMILIAR-Medida restrictiva resulta regresiva (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-8397Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, “Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo”.Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Plena dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:Teniendo en cuenta la naturaleza constitucional de la cuota monetaria del subsidio familiar, considero que las modificaciones contenidas en el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 constituyen una medida regresiva e injustificada que vulnera los derechos laborales básicos, que discrimina y ataca el poder adquisitivo de los trabajadores con menos ingresos y que, como nota esencial, permite como política de Estado, a partir de propósitos remotos como la creación de más empleo, la profundización de las desigualdades sociales y la protección de la acumulación económica. En otras palabras, con la norma estudiada a través de esta sentencia, la Corte ha avalado una disposición que en lugar de cumplir con los propósitos incluidos en la Carta Política, autoriza que los principales beneficiarios del crecimiento económico sean los empresarios y que la carga de los costos de tal proceso se cumpla en perjuicio de las garantías mínimas a las que debería acceder cualquier trabajador a lo largo de todo el territorio colombiano.1. Esta Corporación ha señalado en varias oportunidades que el subsidio familiar hace parte del derecho a la seguridad social y que, como consecuencia, tiene el carácter de derecho fundamental ya que repercute sobre las atribuciones esenciales de las familias con menores ingresos, en la medida en que constituye un soporte dinerario de la protección de sus hijos menores, de los padres mayores de 60 años y de las personas con alguna discapacidad física o mental. Como se advierte, tal figura no solo tiene una estrecha relación con el artículo 49 Superior, sino también con los valores consignados en los artículos 13 y 44 de nuestra Carta Política, por lo que con acierto se ha concluido que hace parte del concepto de mínimo vital. Además, teniendo en cuenta que la prestación está dirigida a apoyar a la población vulnerable, esta tiene una conexión estrecha con el Convenio 102 de 1952 de la OIT.Es necesario recordar que recientemente, en la sentencia C-337 de 2011, se examinó la constitucionalidad de la Ley 1221 de 2008 sobre la promoción del “teletrabajo”. Allí se analizó la importancia del subsidio familiar para la clase trabajadora más frágil y se extendió su pago a dicha categoría de relación laboral. Para ello, en primer lugar se reiteró que uno de los límites a la libertad de configuración legislativa son los derechos mínimos de los trabajadores. Este fallo, atendiendo las premisas desarrolladas en la sentencia C-614 de 2009, argumentó lo siguiente: “A pesar de que la jurisprudencia ha admitido que el legislador goza de libertad para configurar diferentes tipos de vinculación laboral, para diseñar fórmulas laborales e instrumentos contractuales que respondan a las necesidades sociales, no tiene autonomía para confundir las relaciones de trabajo, para ocultar la realidad de los vínculos laborales o para desconocer las garantías laborales consagradas en la Carta Política.” Sobre el subsidio familiar, de manera terminante, en aquella decisión se consignó lo siguiente:“La Carta Política reconoce al poder legislativo amplia competencia para diseñar el sistema del subsidio familiar, como especie del género de la seguridad social. Sin embargo, ello debe hacerse con arreglo a los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad y con respeto a los derechos fundamentales de sus beneficiarios. Así, el legislador debe garantizar, en condiciones de igualdad, el acceso a los servicios de dicho subsidio, mediante el cual no sólo se realizan algunos fines esenciales del Estado, sino que también se asegura las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena realización personal del trabajador de menores y medianos ingresos, y por tanto, es indudablemente un desarrollo de las garantías reconocidas a los trabajadores en el artículo 53 Superior.” (negrilla y subrayado fuera de texto original).En otras palabras, en aquella providencia la Corte aceptó que el Congreso puede crear nuevas formas de contratos de trabajo, siempre que estos mantengan las fórmulas de protección mínimas consignadas en nuestra Carta Política. Inferencia más que lógica, teniendo en cuenta que el Constituyente consignó que ni siquiera en los estados de excepción es posible suspender las libertades fundamentales. En contraste, en la sentencia C-629 de 2011 se autoriza la interrupción del pago de una prestación adscrita a la seguridad social y dirigida a sujetos de evidente fragilidad social, con un objetivo benigno solo en apariencia, ya que la Ley 1429 de 2010 no aborda la totalidad de variables capaces de crear o fomentar el empleo, además claramente indocumentado y que, me temo, solo termina por proteger a los de mejores ingresos o, como lo reconoce el fallo, “en beneficio de ciertos empleadores”.Estas particularidades de la prestación se hacen necesarias para destacar su importancia y para concluir que, prima facie, el legislador no puede eximir su pago, cercenar un porcentaje de su monto o, peor aún, diferenciar los trabajadores que serán beneficiados con la misma. Cualquiera de estas medidas tiene un componente inconstitucional y claramente regresivo por lo que debe estar debidamente justificada a partir del test más exigente de proporcionalidad y probada en parámetros ciertos y suficientes dentro del debate legislativo.
2. Sin embargo, en la sentencia C-629 de 2011 no se utilizan debidamente los parámetros del juicio estricto de proporcionalidad, dejando de lado exigencias argumentativas básicas y absolutamente necesarias para inferir la constitucionalidad de la disposición.De manera general, debe señalarse que la Corte no tuvo en cuenta que los antecedentes legislativos no muestran la realización de estudios profundos y cuidadosos que justifiquen que la restricción del derecho de los trabajadores es absolutamente imprescindible para garantizar la “formalización y la generación de empleo”. Esto implica que tampoco se efectuó un análisis real sobre la existencia de otras alternativas que resultaran menos lesivas sobre los contenidos constitucionales adscritos a la prestación.Puntualmente y en mi concepto la norma demandada no tenía la virtud de superar el test de proporcionalidad, por lo menos atendiendo las siguientes razones:2.1. La disposición no es adecuada en la medida en que considero que la eliminación de “costos” como medida para la generación de empleo, parte de una idea limitada de la dinámica social y económica; nada garantiza que la estrategia analizada en esta providencia solo conlleve a aumentar las ganancias de un sector económico. Puntualmente debe destacarse que la norma: (i) no asegura que las empresas existentes adelanten procesos de liquidación para crear una nueva persona jurídica, con el objetivo de hacer parte de los beneficios de la ley, en perjuicio de los derechos de los trabajadores; (ii) podría estimularse el fraccionamiento empresarial para acceder a los “beneficios” de la ley; (iii) no asegura que en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés la generación y la formalización del empleo se haga realidad, atendiendo que los problemas de dichas regiones son otros, causados por la falta de infraestructura, transporte, servicios públicos, seguridad, presencia del Estado, etc.2.2. La norma tampoco es necesaria porque es evidente que existen otras medidas que no afectarían los derechos de los trabajadores y con las cuales se permitiría la generación de más empleo en el país. A manera de ejemplo, el legislador pudo haber adoptado o profundizado las siguientes medidas (vid., supra num 7): (i) la exención de la matrícula mercantil; (ii) la exoneración de impuestos con carácter transitorio; (iii) reducir el monto de los aportes al sistema de salud, con las compensaciones correspondientes por parte del Estado o de los sectores económicos en donde se ha producido un crecimiento sostenido en la última década, entre otras.La sentencia C-629 de 2011 considera que contemplar otras herramientas como métodos más conducentes y constitucionales para la creación de empleo, es una reflexión “superficial” que no tiene en cuenta la sumatoria armónica de todas las medidas para la eficacia de la política laboral. En términos coloquiales, antepone una fórmula económica y jurídicamente sospechosa, a la necesidad de acreditar que la norma es absolutamente imperiosa y que justifica la restricción del derecho constitucional. De acuerdo a la providencia, si se llegare a declarar la inexequibilidad de cualquiera de las medidas adoptadas en la Ley 1429 de 2010, se podría afectar toda su finalidad. De haberse probado con absoluta certeza que sólo con la interrupción del subsidio se generaría más y mejor trabajo para los ciudadanos, se habría valorado la necesidad de suprimir de manera definitiva tal prestación.3. Adicionalmente, es evidente que la norma impone un trato discriminatorio en contra de un grupo de trabajadores, ya que algunos tendrán la posibilidad de disfrutar del subsidio, mientras que otros tendrán que esperar dos anualidades (durante los cuales el aporte ascenderá a un 0%), tres (25%), cuatro (50%), cinco (75%) y hasta seis años para poder recibirlo en su totalidad. La vulneración del derecho a la igualdad se hace más palpable en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, en donde se impone el término de once años para poder acceder a la prestación de la siguiente manera: hasta el 8º año: 0%, 9º año: 50%, 10º año: 75% y 11º año: 100% del aporte.4. Por último debe advertirse que la presente sentencia constituye un lamentable precedente que puede exacerbar las medidas tomadas por el legislativo en épocas de crisis económica en perjuicio de los derechos de los trabajadores. Peligrosamente la Corte está aceptando que los costos de las dinámicas sociales deben ser satisfechos por las contraprestaciones mínimas que favorecen a las capas más frágiles de la colectividad. Esta tesis podría permitir que en el futuro se intervenga cualquiera de los componentes de la seguridad social e, incluso, el salario mínimo, lo que, no hay que dudarlo, constituye un desconocimiento sistemático de nuestra Constitución y un retroceso sobre las pautas que cimientan nuestro Estado de Derecho.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Sentencia C-055 de 2010 f. j. 21 y s.s. Ley 789 de 2002 ARTÍCULO 6o. RECURSOS PARA EL FOMENTO DEL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL DESEMPLEO. Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la protección al desempleado conforme los artículos 7, 10 y 11 de la presente ley. El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos cuando no puedan ser gestionados directamente por la Caja de Compensación Familiar.Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por cada beneficiario de los programas de subsidio de que trata la presente ley, un monto per cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se realizarán en la medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante, para garantizar la solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de desempleo y recursos disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos entre Cajas, de acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados pendientes en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los recursos sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para el apoyo a los desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley. El artículo 4 de la Ley 21 de 1982 señala que podrá embargarse solo:
1. En los procesos por alimentos que se instaure a favor de las personas a cargo que dan derecho a reconocimiento y pago de la prestación.
2. En los procesos de ejecución que se instauren por el Instituto de Crédito Territorial, elBanco Central Hipotecario, el Fondo Nacional de Ahorro, las Cooperativas y las Cajas de Compensación Familiar por el incumplimiento de obligaciones originadas en la adjudicación de vivienda. Tampoco podrá compensarse, deducirse, ni retenerse salvo autorizaciones expresas del trabajador beneficiario. Este precepto prevé: “Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º. De la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento 6%) del monto de sus respectivas nóminas (…)”. Textualmente consigna lo siguiente: “Los aportes hechos por los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, interdencial, comisarial, distrital y municipal y empleadores del sector privado, tendrán la siguiente destinación: 1º. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago de subsidio familiar.2º. El dos por ciento (2 %) para el Servicio nacional de aprendizaje (SENA).” El artículo 3 determina el procedimiento para fijar la cuota monetaria en los siguientes términos: “La cuota monetaria será fijada por departamento, por la Superintendencia del Subsidio Familiar o la entidad que haga sus veces, en el mes de enero de cada año, aplicando el siguiente procedimiento:a) Se toman los aportes empresariales al Sistema del Subsidio Familiar del departamento;b) Una vez establecidos los aportes señalados en el literal anterior, se descontarán las obligaciones de ley a cargo de las Cajas de Compensación Familiar de la jurisdicción, y se dividirá este resultado por el número promedio de personas a cargo con derecho a recibir subsidio familiar en dinero, de acuerdo con la Ley789 de 2002 y por las cuales se pagó subsidio familiar en el mismo departamento. Para estos efectos se considera a Bogotá, D. C., como parte del departamento de Cundinamarca.” Sentencia C-1173 de 2001 reiterada en la sentencia C-337 de 2011. En la sentencia C-149 de 1994, al analizar la constitucionalidad de esta restricción establecida en el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 71 de 1998, se sostuvo: “...no comparte la Corte la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condición de trabajador o pensionado. En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia de una obligación legal de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación que dicho pago exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no merezcan dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos a la igualdad, a la protección de la familia o de la niñez por efecto de que el Legislador haya dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación Familiar para así beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin embargo, del subsidio dinerario”. Sentencia C-337 de 2011. Pueden citarse las sentencias C149 de 1994, -508 de 1997, C-559 de 2001, C-1173 de 2001, C-655 de 2003, C-041 de 2006, C-393 de 2007, C-1002 de 2007 y C-337 de 2011. En la primera de estas decisiones se hace una extensa exposición histórica sobre a evolución del subsidio y finalmente se concluye sobre la naturaleza del mismo: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social” (negrillas añadidas). Ver, por ejemplo, las sentencias T-223 de 1998, T-753 de 1999, T-356 de 2002, T-097 de 2004 y T-303 de 2009. Cfr. Sentencia C-393 de 2007. En lo que respecta a la financiación del subsidio, éste ha sido clasificado por la jurisprudencia como una contribución parafiscal atípica. En efecto, al mismo tiempo que la Corte ha puesto de presente el carácter de prestación social que tiene el subsidio familiar, ha indicado también que la manera como han sido regulados los recursos que manejan las cajas de compensación familiar permite concluir que son recursos provenientes de una exacción parafiscal de naturaleza atípica. Ello significa que la administración y destinación de esos recursos debe ceñirse exclusivamente a lo determinado en la ley. En un principio, la Corte expresó en la sentencia C-1173 de 2000, lo siguiente: “No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen”. En la sentencia C-393 de 2007 se reitero que “La aclaración de la Corte acerca de que los recursos del subsidio familiar eran rentas parafiscales atípicas apunta a destacar las particulares condiciones de esos recursos. Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre con las rentas parafiscales ordinarias, el pago del subsidio familiar obliga a todos los empleadores, sin diferenciar si son públicos o privados e independientemente del sector económico en el que se desempeñan. Además, en armonía con lo anterior, los dineros que se recaudan por este concepto no benefician a un sector económico específico sino a todos los trabajadores de bajos y medianos ingresos en general. Y, finalmente, los beneficiarios del subsidio no son las personas que pagan la contribución, es decir los empleadores, sino los trabajadores.” En la sentencia C-149 de 1994. Sentencia C-508 de 1997. En ese mismo pronunciamiento esta Corporación manifestó que: “El subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación “Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social.” Sobre esta triple condición se sostuvo: “Naturaleza jurídica del subsidio familiar. En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” En la sentencia T-356 de 2002 la Sala Séptima de Revisión se pronunció sobre dicho subsidio, conectándolo con el derecho al mínimo vital en los siguientes términos: “El Subsidio Familiar que se entrega a las personas pertenecientes a los sectores más pobres de la población, en la medida que busca dar ayuda a los niños cuyos padres no cuentan con los medios económicos suficientes para satisfacer todas sus necesidades, se conecta con el DERECHO AL MÍNIMO VITAL que es protegido tutelarmente. Además, al tenor del artículo 44 de la Constitución, los niños gozan de protección especial y entre sus derechos fundamentales se encuentran: la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social y la alimentación equilibrado Los niños beneficiarios del Subsidio merecen especial protección por el sólo hecho de ser niños. El Subsidio Familiar, prestación social del régimen de la seguridad social, adquiere el carácter de fundamental tratándose de menores de edad.” Sentencia T-753 de 1999. Sentencia T-097 de 2004 que reitera la sentencia T-223 de 1998. La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de diferenciar tanto en razón de su estructura normativa como en el sentido de su fuerza vinculante los valores, los principios y los derechos fundamentales. En la sentencia T-406 de 1992 se propone por primera vez la distinción entre valores y principios constitucionales, basada fundamentalmente en el grado de eficacia y aplicabilidad, al respecto se dijo: “Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto” (negrillas originales). Posteriormente en la sentencia T-881 de 2002 con ocasión del examen del papel que cumple la dignidad humana en el ordenamiento jurídico, se hace una diferenciación entre el papel de los principios y de los derechos fundamentales a partir de la función que cumplen y no en razón de su estructura, pues si bien se reconoce que tanto los derechos fundamentales como los principios son mandatos de optimización directamente aplicables, los primeros permitirían la apertura de nuevos ámbitos de protección y abrirían la posibilidad de “concretar con mayor claridad los derechos fundamentales”. Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que consagra entre los principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado colombiano e deber de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la cultura y reconoce la igualdad de las culturas que conviven en el país, el artículo 75 dispone la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y el artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la función administrativa. Cfr. Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s. Ver sentencia C-093 de 2001. Cfr. Markus González Beilfuss, op. cit., pág. 31 y s.s. Este precepto recita: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (negrillas añadidas). El cual consigna textualmente: “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (negrillas añadidas)”. Cuyo texto es el siguiente: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados (negrillas fuera del texto)”. Cfr. Christian Courtis, loc. cit., p. 8 y s.s. Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo
9. Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y
42. Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho económico social y cultural”. Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema. Finalmente esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población, en consecuencia, se declaró su constitucionalidad condicionada. En la sentencia C-931 de 2004 la Corte, entre otros aspectos, estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas y advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria de constitucionalidad condicionada de la disposición acusada. En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal. La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. En fecha más reciente en la sentencia C-428 de 2009 examino la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y declaro la inexequibilidad del requisito de la fidelidad al sistema por considerarlo contrario al principio de regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales. También en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, en este sentido pueden consultarse las sentencias T-1318 de 2005, T-043 de 2007, T-273 de 2007, T-267 de 2006 y T-418 de 2007. Sentencia C-038 de 2004 f. j.
22. Sentencia C-038 de 2004, f. j.
23. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. Sentencia T-043 de 2007. Según señala la doctrina es posible distinguir dos nociones posibles de regresividad, por un lado se puede aplicar la noción de regresividad a los resultados de una política pública (regresividad de resultados). En este sentido la política pública desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro. Esta aplicación de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una consideración general de los resultados de una política pública. El concepto de regresividad también puede aplicarse a normas jurídicas, en este sentido se refiere a alcance de los derechos reconocidos por una norma jurídica, bajo esta acepción se entendería como regresividad normativa. En este sentido para determinar si una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios reconocidos por la norma anterior. Cfr. Christian Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias” en Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Christian Courtis (Compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 3 y s.s. Sentencia C-428 de 2009. Estado Social y Administración Pública. Edit. Civitas, Monografías, 1983. Ver Gaceta del Congreso de la República No.932, del diecinueve de octubre de 2010. Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 057 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado, Gaceta del Congreso No.932 de diecinueve de octubre de 2010. Ibidem. Ibidem. Informe VI de la Conferencia Internacional del Trabajo “Seguridad social para la justicia social y una globalización equitativa”, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2011, p.
99. Según el artículo 2 de la Ley 1429 de 2010 aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Según el artículo 2 de la ley el inicio de actividades se cuenta desde la fecha de inscripción del registro mercantil en la respectiva Cámara de Comercio. Parágrafo 1 del artículo 64 de la Ley 1429 de 2010. Sentencia C-793 de 2007. Tales eran los supuestos fácticos de las sentencias T-223 de 1998, T-753 de 1999, T-097 de 2004 y T-303 de 2009. En este sentido pueden citarse algunas sentencias de tutela, como la T-525 de 2010 y la T-858 de 1999. Convenio sobre la seguridad social (norma mínima). Específicamente me refiero a la parte VII, artículos 39 y siguientes:“Artículo 39 Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones familiares de conformidad con los artículos siguientes de esta parte. Artículo 40 La contingencia cubierta será la de tener hijos a cargo en las condiciones que se prescriban. Artículo 41 Las personas protegidas deberán comprender: a) sea a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados; b) sea a categorías prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes; c) sea a todos los residentes cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos; d) o bien, cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas. Artículo 42 Las prestaciones deberán comprender: a) sea un pago periódico concedido a toda persona protegida que haya cumplido el período de calificación prescrito; b) sea el suministro a los hijos, o para los hijos, de alimentos, vestido, vivienda y el disfrute de vacaciones o de asistencia doméstica; c) o bien una combinación de las prestaciones mencionadas en a) y b). Artículo 43 Las prestaciones mencionadas en el artículo 42 deberán garantizarse, por lo menos, a las personas protegidas que hayan cumplido, durante un período prescrito, un período de calificación que podrá consistir en tres meses de cotización o de empleo, o en un año de residencia, según se prescriba”. Constitución Política, artículo 214, numeral 2.