SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-629 11DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVADERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR EN TODOS SUS ELEMENTOS Y COMPONENTES, INCLUYENDO EL MONETARIO-Hace parte del derecho a la seguridad social RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEÑAS CON EL FIN DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-No supera el test de igualdad o de proporcionalidad RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEÑAS CON EL FIN DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-No supera el requisito de proporcionalidad en sentido estricto RESTRICCION DEL SUBSIDIO FAMILIAR A LOS TRABAJADORES DE EMPRESAS PEQUEÑAS CON EL FIN DE PROMOVER LA FORMALIZACION DEL EMPLEO-La medida es regresiva Referencia.: expediente: D-8397Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo tercero del artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 “Por la cual se expide la Ley de formalización y generación de empleo” Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, en el cual esta Corporación decide declarar exequible, por los cargos formulados en la demanda estudiada, el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010. Las razones de mi disenso son las siguientes:
1. En el presente proceso se demandó el parágrafo 3º del artículo 5º de la ley 1429 de 2010, relativo a la progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina, para las pequeñas empresas que inician su actividad, en razón a que la norma, no obstante que prevé que los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes, tendrán derecho a los servicios sociales relativos a la recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar, consagra que solo a partir del tercer año, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda, y que una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema, lo cual resulta violatorio del derecho a la igualdad –art. 13 Superior- y del derecho a la seguridad social -artículo 48 Superior-.
2. En la presente providencia se concluye que el texto demandado supera el test de igualdad, dado que a) existe una finalidad constitucional, como es la promoción del empleo formal; b) que la medida es adecuada para alcanzar este fin; c) que es necesaria para ello, y finalmente, que es (d) proporcional en sentido estricto, por cuanto es una medida transitoria y constituye una previsión limitada en el tiempo que no tiene una vocación de permanencia indefinida y que resulta proporcionada en relación con los fines de generación de empleo formal que persigue. Con base en estos argumentos, en esta sentencia se decide la exequibilidad de la norma demanda.
3. El suscrito magistrado no comparte la constitucionalidad de la norma demandada, por las siguientes razones: (i) En primer lugar, considero que el derecho al subsidio familiar, en todos sus elementos y componentes, incluyendo el monetario, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social -art. 48 C.P.-, el cual ha sido reconocido por esta Corte en múltiple jurisprudencia, como de carácter obligatorio para el empleador y de carácter irrenunciable para el trabajador. (ii) En segundo lugar, encuentro igualmente que la medida de restringir el subsidio familiar a los trabajadores de empresas pequeñas, con el fin de promover la formalización del empleo en Colombia, no supera el test de igualdad o de proporcionalidad, como lo afirma la sentencia, por cuanto, si bien puede que cumpla con el primer y segundo requisito relativos a) a que la medida se dirige a un fin y objetivo constitucional, como es la consolidación de las pequeñas empresas en el Estado Social de Derecho y b) a que puede ser adecuada para alcanzar tal fin; la medida no cumple con c) el requisito de necesidad, ni con d) el requisito de proporcionalidad en sentido estricto.Así las cosas, en cuanto a la necesidad se evidencia que (i) esta providencia se contradice en cuanto a determinar si la medida es necesaria o no, por cuanto, en un primer momento, no entra a analizar la necesidad de la medida sino que deja la adopción de la misma a la voluntad del Legislador, con fundamento en la amplia libertad configurativa del mismo en esta materia. Sin embargo, en un segundo momento, la sentencia afirma categóricamente que la medida es necesaria para alcanzar la finalidad de formalización del empleo, por cuanto no existen medidas igualmente eficaces para crear empleos y conseguir la formalización de las empresas. Considero que ambas consideraciones son erróneas, por cuanto, en primer lugar, el margen de libertad de regulación del Legislador tiene como límites los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, en este caso, el derecho a la seguridad social –art. 48 C.P.-, y por tanto, la regulación legal no puede desconocer unos mínimos de derechos y prestaciones sociales de orden constitucional, obligatorios e irrenunciables, como lo es el subsidio familiar, aunque se trate de una medida provisional y cuyo reconocimiento se prevea progresivamente. En segundo lugar, no es acertado tampoco, desde el punto de vista normativo, que la medida sea necesaria para lograr la finalidad propuesta, como lo expone la sentencia, por cuanto es posible que el Legislador adopte un sinnúmero de diferentes medidas alternativas a la consagrada, con el fin de promover la formalización del empleo en Colombia, que no sean medidas que afecten gravemente los derechos fundamentales y prestaciones sociales de los trabajadores, como ocurre en este caso.(iii) En tercer lugar, considero que la norma demandada no supera el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto para alcanzar una finalidad, que si bien es legítima desde el punto de vista constitucional, se termina vulnerando derechos fundamentales como la seguridad social –art. 48 Superior- de los trabajadores, de la cual hace parte el subsidio familiar. A este respecto, el hecho de que la medida sea transitoria y temporal, no le quita la importancia a la afectación del derecho de los trabajadores, y además es una medida que se adopta por un término bastante largo de tres años. (iii) Finalmente, a juicio de este Magistrado la medida además de vulnerar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de los trabajadores de empresas pequeñas que estén iniciando sus actividades, es efectivamente regresiva, tal y como lo alega la demanda y tal como lo acepta parcialmente la misma sentencia, por cuanto restringe y limita, sin suficiente sustento constitucional, un derecho que ha sido ampliamente reconocido por la Constitución, la legislación y la jurisprudencia de esta Corte, constituyendo por tanto una medida claramente que constituye un retroceso en materia de protección de los derechos mínimos de los trabajadores. Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a esta providencia judicial.Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado