ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-620 11ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS-Imprescriptibilidad constituye un debate no acabado Si bien comparto la decisión adoptada en el sentido de declarar la exequibilidad del tratado internacional y de su ley aprobatoria, decidí aclarar mi voto en relación con el tema de la imprescriptibilidad de la acción penal en materia de investigaciones por desaparición forzada de personas, pues considero que la sentencia no adelanta un examen sistemático del tema de la imprescriptibilidad a la luz de las diversas fuentes del derecho internacional público, resultando, por tanto, los exámenes realizados, carentes de claridad y coherencia interna, estimando que hubiese sido más adecuado mostrar todo el abanico de posibilidades existentes en el derecho internacional en materia de imprescriptibilidad de la acción penal en casos de desaparición forzada de personasDERECHO INTERNACIONAL-Fuentes ACCION PENAL POR DESAPARICION FORZADA-Tratados, organismos y tesis de derecho internacional en que se sustenta la imprescriptibilidadNORMAS DE IUS COGENS-ConceptoNORMAS DE IUS COGENS-CaracterísticasNORMAS DE IUS COGENS-Problemas que presentan NORMAS DE IUS COGENS EN DERECHO COMPARADO-Casos en que han representado posturas diferentes respecto de la aplicación de la imprescriptibilidad en crímenes de lesa humanidad IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS-Aplicación en tratándose de crímenes internacionales y de su imprescriptibilidad COSTUMBRE INTERNACIONAL-Problemas que comprende su consideración como fuente normativa de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESTRINGIDO-Concepto PRINCIPIO DE LEGALIDAD AMPLIO-Concepto Referencia: LAT-363Revisión de constitucionalidad de la Ley 1418 del 1º de diciembre de 2010, “por medio de la cual se aprueba la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas”, adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZCon el acostumbrado respeto, paso a exponer las razones por las cuales, si bien comparto la decisión adoptada, en sentido de declarar la exequibilidad del tratado internacional y de su ley aprobatoria, decidí aclarar mi voto en relación con el tema de la impresciptibilidad de la acción penal en materia de investigaciones por desaparición forzada de personas.En esencia, considero que la sentencia no adelanta un examen sistemático del tema de la imprescriptibilidad de la acción penal en materia de desaparición forzada de personas, a la luz de las diversas fuentes del derecho internacional público. De allí que, los distintos exámenes que se realizaron sobre el particular, carezcan de la necesaria claridad y coherencia interna.Así las cosas, la pregunta que debió orientar el razonamiento de la Corte es la siguiente: a la luz del derecho internacional vigente, ¿es imprescriptible la La respuesta a tal interrogante no resulta evidente debido a la forma de elaboración del ordenamiento jurídico internacional, es decir, por su construcción descentralizada y evolutiva. Me explico. En derecho interno es más fácil intentar responder al interrogante de si una determinada Constitución permite, prohíbe o autoriza la adopción de ciertas medidas, en especial, aquellas adoptadas por el legislador. Por el contrario, la existencia de múltiples fuentes del derecho internacional, enunciadas a título ilustrativo en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya, hace que no siempre resulte evidente concretar el contenido y el alcance de una obligación internacional a cargo de un Estado. En otros términos, no siempre resulta evidente responder a la pregunta de si un comportamiento se encuentra prohibido o autorizado por el orden internacional. Tal dispersión de normas internacionales, a su vez, dificulta la aplicación del orden internacional en los respectivos ordenamientos internos estatales. Aunado a lo anterior, tengamos presente que, a diferencia de lo sucedido en el sistema de fuentes estatal, en el derecho internacional no existen jerarquías, por cuanto cada una de las fuentes se ubica en el mismo nivel, en tanto que manifestación histórica del voluntarismo estatal. Quiere ello decir, por ejemplo, que los tratados no prevalecen sobre las costumbres o viceversa, por cuanto ambas fuentes derivan de la voluntad del Estado, una de forma expresa, la otra de forma tácita. De allí que, solamente se pueden producir antinomias entre normas convencionales y consuetudinarias, las cuales se resolverán según los principios clásicos en la materia. En este orden de ideas, cuando el juez constitucional decide confrontar un texto legal con el orden internacional, y no solamente con la Carta Fundamental, debe ser extremadamente cuidadoso, no sólo por la existencia de distintos tratados internacionales, costumbres y principios generales del derecho, sino además porque cada uno de ellos se adscribe a una determinada área del derecho internacional (vgr. derecho internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos, derecho penal internacional, etc.), lo cual puede influir en la forma de interpretar el sentido de la respectiva norma internacional. Además, la prueba de existencia de cada fuente del derecho internacional es distinta.Adelantadas las anteriores precisiones, estimo que hubiese sido más adecuado mostrar todo el abanico de posibilidades existentes en el derecho internacional, en materia de imprescriptibilidad de la acción penal en casos de desaparición forzada de personas.Estado de la evolución del derecho internacional en materia de la imprescriptibilidad de las acciones penales en casos de desaparición forzada de personas. En el estado actual de la evolución del derecho internacional existe una tendencia a considerar que las acciones penales en casos de desaparición forzada de personas son imprescriptibles, sin que podamos decir que todas las fuentes del derecho internacional confluyen en tal dirección o que todas sean igualmente vinculantes para Colombia. Veamos.El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.El artículo 29 del Estatuto de Roma, dispone que: “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán”, con lo cual, la acción penal por el delito de desaparición forzada de personas resultaría igualmente imprescriptible. Tal planteamiento, sin embargo, no toma en cuenta que (i) el tratado internacional entró a regir para Colombia el 1º de noviembre de 2002, con exclusión de los crímenes de guerra, frente a los cuales la competencia se asume desde el 1 de noviembre de 2009; (ii) la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”, es decir, se aplica el principio de irretroactividad de los tratados; (iii) el artículo 24 del Estatuto de Roma establece la irretroactividad del instrumento internacional; y (iv) la Corte Constitucional, en sentencia C- 578 de 2002, estimó que el artículo 29 del Estatuto de Roma estipula un “tratamiento diferente” sólo aplicable en el orden internacional, es decir, así la acción penal haya prescrito en Colombia.Aunado a lo anterior, en el caso concreto, la Corte parece olvidar que no puede confrontar la validez de un tratado internacional, como lo es la Convención Internacional contra la Desaparición Forzada de Personas (2006), con el Estatuto de Roma de la CPI (1998).La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.De manera constante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la desaparición forzada de personas es un delito de ejecución permanente y, al momento de condenar a los Estados por la comisión de la misma, les prohíbe alegar la prescripción de la acción penal. No obstante la solidez del anterior argumento, éste presenta algunos puntos controversiales por cuanto: (i) las providencias proferidas por la CteIDH tienen efectos para la solución del caso concreto; (ii) la jurisprudencia constitucional colombiana le ha acordado efectos de criterio relevante de interpretación a los mencionados fallos, más no como fuente directa y autónoma del derecho (ver sentencia C- 442 de 2011), con lo cual, no se podría argumentar que, como principio general los crímenes atroces son imprescriptibles en Colombia, sino que, por el contrario, el Estado debe cumplir con la decisión de la CteIDH en un caso concreto¸y (iii) la CADH no regula el tema de la imprescriptibilidad de las violaciones graves a los derechos humanos, esto es, carece de una disposición convencional expresa al respecto.La Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas. Según el texto de la Convención Interamericana contra la Desaparición Forzada de Personas, el legislador colombiano puede establecer la imprescriptibilidad del crimen de desaparición forzada. Esta solución es la acordada por la Corte Constitucional en su sentencia C- 580 de 2002. En efecto, con ocasión de la revisión automática de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), el juez constitucional consideró lo siguiente:“En tales eventos, el resultado de la ponderación favorece la libertad personal. En particular, el interés de la persona vinculada a un proceso penal de definir su situación frente a medidas a través de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad. Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado.“Así, como conclusión del análisis precedente, la Corte establece que la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7 de la Convención, no resulta contraria a la Carta Política. El legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito. Sin embargo, si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso.Así las cosas, para el caso específico de la desaparición forzada de personas, la Corte consideró que el legislador podía establecer la imprescriptibilidad de la acción penal, sin que por ello se desconociera con ello el artículo 28 Superior.La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Crimines de lesa Humanidad (1968). Otro argumento que se suele plantear es que, en Colombia, los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles por cuanto así lo dispone la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Crimines de lesa Humanidad, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, y entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970. Al respecto, merece la pena citar el artículo 1º de la Convención:“Artículo 1Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las "infracciones graves" enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.A su vez, su artículo 4 dispone lo siguiente: Artículo 4Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida”.Adviértase desde ya que, el Estado colombiano no hace parte del grupo de 34 naciones que han ratificado el Convenio de 1968, con lo cual no puede ser un parámetro para ejercer el control de constitucionalidad.Las costumbres internacionales. Una tesis que se suele plantear en relación con la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consiste en sostener que aquélla constituye una costumbre internacional. La anterior tesis es sostenida por algunos autores y ha sido empleada por tribunales penales internos, tales como los argentinos (casos de las Juntas Militares) y los panameños (violaciones de derechos humanos durante la dictadura de Noriega). Esta tesis es criticada, especialmente por lo difícil que resulta demostrar la existencia de tal costumbre internacional, y sobretodo, que la misma se encontraba vigente al momento de cometerse los hechos.Las normas de ius cogens.Esta tesis que guarda una relación estrecha con aquella de las normas consuetudinarias, es aquella que plantea que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, es decir, una norma imperativa de derecho internacional general, planteamiento expresamente señalado por la Corte Suprema de Justicia argentina, en el asunto Arancibia Clavel, fallado el 24 de agosto de 2004, y acogido por la CSJ en auto del 13 de mayo de 2010, en el asunto César Pérez García (rad. 33.118). Al respecto, es preciso iniciar por recordar qué se entiende por una norma de ius cogens, en los términos de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969:“Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.Pero, ¿qué significa exactamente que una norma internacional sea de ius cogens?. En primer lugar, es necesario aclarar que, desde el punto de vista de su generalidad, el orden jurídico internacional se encuentra conformado por dos clases de normas: unas que son aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto (normas internacionales generales o universales), en tanto que principios sobre los cuales se edifica todo el sistema jurídico internacional; las otras, que sólo son acogidas por un grupo de Estados (normas internacionales particulares) . Tal clasificación permite, a su vez, diferenciar entre derecho internacional general y particular, e igualmente, conduce a afirmar que las normas de ius cogens son aquellas que han logrado un muy elevado grado de generalidad, en los términos del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969.En segundo lugar, las normas internacionales se clasifican entre las que admiten acuerdo en contrario entre las Partes en un tratado internacional (normas dispositivas o de ius disposititivum), y aquellas que son consideradas de orden público internacional, lo cual implica que su exclusión o modificación mediante acuerdo entre las Partes es sancionada con nulidad (normas imperativas o de ius cogens). Son ejemplos de las primeras: la irretroactividad de los tratados internacionales, la aplicación de los instrumentos internacionales a la totalidad del territorio de las Partes contratantes, entre otras. A su vez, se han considerado como normas de ius cogens, la prohibición del genocidio, el arreglo pacífico de las diferencias entre Estados, la interdicción de la esclavitud, entre otras. Así las cosas, la doctrina señala que las normas de ius cogens presentan diversos problemas tales como (i) determinar si se está realmente ante una norma de derecho internacional general aceptada por la comunidad de Estados en su conjunto; y (ii) que haya sido reconocida como norma de ius cogens, lo cual supone la existencia de una opinio iuris muy amplia sobre el carácter imperativo de la norma compartida por los diversos grupos de Estados que conforman la comunidad internacional. De tal suerte que, resulta indudable la existencia de una enorme dificultad al momento de identificar una norma de ius cogens en el ordenamiento jurídico internacional; tanto es así que “no existe hoy ningún texto internacional donde se identifiquen las normas de ius cogens” . Por consiguiente, suelen ser instancias judiciales internacionales, y no internas, las encargadas de calificar una norma internacional en términos de imperativa.Ahora bien, en el derecho comparado, encontramos dos posturas diferentes e importantes acerca del carácter de norma de ius cogens que presentaría la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: la argentina y la francesa.Así pues, en el mencionado asunto Arancibia Clavel, la CSJ argentina sostuvo lo siguiente:“27) Que la convención citada, constituye la culminación de un largo proceso que comenzó en los primeros años de la década de 1960 cuando la prescripción amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados durante la segunda guerra mundial, puesto que se acercaban los veinte años de la comisión de esos crímenes.
28) Que esta convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos.
29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor). Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno.
30) Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, "por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa"; y además, "la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
31) Que al momento de los hechos, el Estado argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad (conf. Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert, considerando 88 y siguientes).
32) Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional.
33) Que en consecuencia los hechos por los cuales se condenó a Arancibia Clavel, ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la convención, sino que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del 60, a la cual adhería el Estado argentino. Ahora bien, a efectos de contextualizar el anterior extracto jurisprudencial, es necesario tener en cuenta que (i) el Estado argentino incorporó el texto de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, mediante ley núm. 24.584 del 23 de noviembre de 1995 y con jerarquía constitucional otorgada por la ley núm. 25.788 del 2 de septiembre de 2003; y (ii) los hechos investigados tuvieron lugar en 1978.Frente al anterior estado de cosas, la CSJ argentina consideró que (i) la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se había cristalizado como norma consuetudinaria de ius cogens, incluso antes de la adopción de la Convención de 1968; (ii) de tal suerte que, no se estaría violando el principio de legalidad, por cuanto no se aplicaría, de manera retroactiva y desfavorable, una disposición convencional; y (iii) el Estado argentino contribuyó en la creación de la costumbre internacional. Por su parte, la jurisprudencia de la Cour de Cassation francesa ha evolucionado en el siguiente sentido.En sentencia del 20 de diciembre de 1985, en el asunto de la Fédération Nationale des désportés et internés résistants et patriotes et autres c. Klaus Barbie, la Corte consideró lo siguiente:“Ningún principio de derecho tiene autoridad superior a aquella de la ley francesa, ni permite declarar imprescriptibles los crímenes de guerra, ni en el sentido del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, ni en los términos de la Ordenanza del 28 de agosto de 1944, que le precede”.Luego, en sentencia del 1 de abril de 1993, con ocasión del asunto de l'Association nationale des anciens prisonniers-internés d'Indochine, la Corte de Casación precisó el alcance del principio de imprescriptibilidad previsto en los Estatuto de los tribunales penales internacionales, creados al término de la Segunda Guerra Mundial:“Que en efecto, las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, no conciernen más a que los hechos cometidos por los países europeos del Eje; que además, la Carta del Tribunal Militar Internacional de Tokyo, la cual no ha sido ratificada ni publicada en Francia y no ingresa dentro de las previsiones de la ley del 26 de diciembre de 1964 o en la Resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, no apunta, en su artículo 5, más que a las exacciones cometidas por los criminales de guerra japoneses o sus cómplices; que así, los hechos denunciados por las partes civiles, posteriores a la segunda guerra mundial, no eran susceptibles de ser calificados como crímenes contra la humanidad, en el sentido de los textos precitados”Posteriormente, en sentencia del 21 de octubre de 1993, en el asunto sept otages juifs, la Corte de Casación analizó el tema de las relaciones existentes entre el Acuerdo de Londres de 1945 y la ley penal interna, en los siguientes términos:“Que en efecto, el principio de imprescriptibilidad, resultante de las disposiciones del Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, y de la Resolución de las Naciones Unidas del 13 de febrero de 1946, establece , en todos sus aspectos, la persecución y la represión de los crímenes contra la humanidad y se opone a que una regla de derecho interno, emanada de la cosa juzgada, le permita a una persona investigada por un cargo relacionado con tales crímenes, sustraerse a la acción de la justicia en razón del tiempo transcurrido, bien sea que se trate de los actos imputados, o luego de una condena previa proferida bajo otra calificación”Más recientemente, en sentencia del 17 de junio de 2003, en el asunto Mouvement contre le Racisme et Pour l’Amitié entre les Peuples (MRAP), la Corte de Casación examinó un proceso promovido a efectos de que se investigaran los crímenes contra la humanidad cometidos por las tropas francesas en Argelia entre 1955 y 1957. En esencia, el cargo de casación se apoyaba en la vulneración de los artículos 55 constitucional, referente a las relaciones entre el derecho internacional y el interno; el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, Anexo del Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945; la Resolución de las Naciones Unidas del 16 de febrero de 1946; el artículo único de la ley del 26 de diciembre de 1964; los artículos 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 15.2 del PIDCP; el artículo 212-1 del Código Penal; la Ley de Amnistía del 31 de julio de 1968; así como el principio de la supremacía de la norma consuetudinaria represiva internacional sobre las leyes internas.A pesar del número y la diversidad de las normas constitucionales, convencionales, consuetudinarias, e incluso internas, alegadas por los recurrentes, la Corte de Casación no acogió tales argumentos, por las siguientes razones:“Que las disposiciones de la ley del 26 de diciembre de 1964, y aquellas del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, Anexo al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, no comprenden más que los hechos cometidos por cuenta de los países europeos del Eje;Que, además, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y la no retroactividad penal más severa, enunciadas en los artículos 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 111.3 y 112.1 del Código Penal, se oponen a que los artículos 211 a 212.3 del ese Código, se apliquen a crímenes contra la humanidad en relación con hechos perpetrados antes de la fecha de su entrada en vigor, el 1 de marzo de 1994;Que una costumbre internacional no puede paliar la ausencia de un texto incriminante, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, en relación con los hechos denunciados por la parte civil”.Así las cosas, tratando de sistematizar las líneas jurisprudenciales sentadas por la Corte de Casación francesa se tiene que la fuente normativa acogida en materia de imprescriptibilidad lo constituye el Estatuto del Tribunal Penal Internacional de Nüremberg. En tal sentido, los jueces franceses han entendido que (i) el debate sobre la imprescriptibilidad se encuentra limitado a un contexto específico: los crímenes de lesa humanidad y de guerra perpetrados por los países del Eje durante la Segunda Guerra Mundial y expresamente señalados en el Acuerdo de Londres, (ii) no se ha afirmado que la regla de la imprescriptibilidad sea una norma de ius cogens; y (iii) se vincula siempre el debate acerca de la imprescriptibilidad con la aplicación del principio de legalidad penal y la prohibición de la aplicación retroactiva y desfavorable de las normas represoras.Ahora bien, a efectos de comprender adecuadamente tales pronunciamientos es preciso tomar en cuenta además lo siguiente (i) el Estado francés no ha ratificado la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968; (ii) en el año 1964 se adoptó una ley referente a la imprescriptibilidad de los crímenes referidos en el Acuerdo de Londres; y (iii) sólo hasta 1994 el Código Penal francés tipificó los crímenes de lesa humanidad (artículos 211.1 y 212.1); g. Los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles, por cuanto las garantías procesales del victimario deben ser ponderadas con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas.Esta tesis no se apoya en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sino en el derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, de tiempo atrás, las instancias internacionales de protección de los mismos han venido entendiendo que las garantías procesales del victimario no son absolutas, por cuanto las cláusulas convencionales que consagran el derecho al debido proceso abarcan igualmente a las víctimas.Ahora bien, desde una perspectiva histórica, es cierto que el derecho al debido proceso penal fue construido en términos de instrumento de protección del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi. En efecto, los textos revolucionarios consagran garantías procesales fundamentales tales como el principio de legalidad, el juez natural, el derecho de defensa, la doble instancia, el non bis in idem, etc. Por el contrario, los derechos sustanciales de las víctimas (verdad, justicia y reparación), así como su intervención misma en el curso del proceso penal, habían sido percibidos en términos secundarios.Sin embargo, en los últimos años existe una fuerte corriente dogmática y jurisprudencial a favor de la reivindicación de los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, tendencia que ha llevado a considerar que, en casos excepcionales, las garantías procesales del acusado deben entrar a ser ponderadas con los derechos de las víctimas. Me explico.Tradicionalmente, el derecho al debido proceso, como todo derecho humano, admite ser limitado, a efectos de preservar ciertos valores fundamentales. En tal sentido, por ejemplo, en los últimos años se ha discutido si, para los casos de investigaciones por la comisión de actos terroristas, resultan admisibles determinadas restricciones a las clásicas garantías procesales (vgr. limitaciones a la invocación del habeas corpus, sometimiento a tribunales militares, etc.). En el presente caso, sin embargo, la discusión es otra: no si el derecho al debido proceso admite ciertas limitantes en aras a preservar la seguridad ciudadana o el orden público, es decir, bienes jurídicamente tutelados, sino si aquél puede ser ponderado con derechos sustanciales y procesales de las víctimas. En otras palabras, no se trataría de la realización de un test de proporcionalidad entre medida de intervención del derecho (límite) y el núcleo esencial del mismo, sino de una ponderación entre derechos fundamentales.En tal sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional, en sentencia C- 04 de 2003 ponderó el principio de la cosa juzgada penal con los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Tal ponderación, eventualmente, podría asimismo realizarse con el principio de la prescripción de la acción penal en el caso de crímenes de lesa humanidad y de guerra.La necesaria diferenciación entre los debates acerca de la imprescriptibilidad y el principio de legalidad amplio.En la sentencia C- 620 de 2011 se acoge la postura asumida por la Corte Suprema de Justicia en auto del 21 de septiembre de 2009 referente al caso de la masacre de Segovia. Allí se afirma que se pueden investigar unos delitos cometidos en 1988, es decir, antes de la tipificación del delito de genocidio en Colombia y que además la acción penal es imprescriptible en tales casos.Sea lo primero afirmar mi inconformidad con el hecho de que la Corte acoja como argumento una decisión judicial sobre un caso que no se ha fallado de fondo, como sucede en el presente asunto. Además, estimo que el debate sobre la imprescriptibilidad se presenta una vez la conducta se encuentra prohibida, es decir, no se pueden confundir ambos temas.En efecto, en nuestro medio, se suelen confundir los debates entorno a si los crímenes internacionales son o no imprescriptibles, con aquel referente a si se puede aplicar retroactivamente, y de manera desfavorable, una norma del Código Penal a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia (vgr. homicidio en persona protegida, desplazamiento forzado, desaparición forzada, etc), acudiendo para ello a ciertas cláusulas de instrumentos internacionales, tales como el artículo 15 del PIDCP, y más específicamente, su segundo numeral. En mi concepto, ambas controversias deben ser examinadas, en un primer momento, de forma aislada, pudiendo ser posible unirlas posteriormente. Me explico.En materia de imprescriptibilidad de los crímenes internacionales se debe partir de un principio básico: los instrumentos internacionales que la consagran, se aplican hacia el futuro, es decir, a conductas consideradas como delitos, perpetradas con posterioridad a su entrada en vigencia. Al respecto, el TEDH, en el asunto Kononov vs. Letonia, fallado el 24 de julio de 2008, consideró lo siguiente:“Al respecto, el Tribunal no comprende la afirmación de la Corte Suprema según la cual la aplicación retroactiva de esos dos textos estaría autorizada por la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. En efecto, esa Convención regula únicamente la cuestión de la prescripción legal y guarda silencio en cuanto a la retroactividad de las leyes. Aunado a lo anterior, la Corte considera que, en casos similares al examinado, donde la ley penal nacional reenvía al derecho internacional para la definición de una infracción, la disposición interna y la internacional forman, en sentido material, una sóla y única norma penal cubierta por las garantías del artículo 7.1 del Convenio. A partir de entonces, ese artículo se opone a que un tratado internacional sea aplicado retroactivamente para calificar un acto o una omisión de los delincuentes” .En el mismo sentido, el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, éstos se aplican hacia el futuro:“Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.En otras palabras, de llegar a considerarse que la fuente normativa de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es un tratado de derechos humanos, ésta sólo operaría para las conductas delictivas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del tratado. Más complejo resulta afirmar que la fuente normativa de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales constituye una costumbre internacional, por cuanto no existe claridad alguna acerca del momento a partir del cual aquélla se configuró. De hecho, refiriéndose a los crímenes de guerra, y a su carácter de imprescriptibles en término de derecho consuetudinario, el CICR comenta que para 1968, año de adopción de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los mismos, los Estados no estaban de acuerdo acerca de la existencia de tal costumbre. En palabras del CICR:“La principal objeción de los Estados que la consideraban una norma nueva era que la Convención se aplicaría retroactivamente, por lo que violaría el principio de no retroactividad del derecho penal…sin embargo, muchos Estados sostuvieron que los crímenes de guerra tenían un carácter excepcional y, por lo tanto, no debían ser sujetos al régimen ordinario del derecho penal o de prescripción, o que ya habían aplicado el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra” .Quiere ello significar que, para finales de la década de los años 60 no existía una costumbre internacional acerca de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra, y estimamos que tampoco de lesa humanidad. De hecho, el mismo CICR se apresta a aclarar que se trata de una “tendencia reciente a perseguir los crímenes de guerra de forma más enérgica en los tribunales nacionales e internacionales, así como el aumento de las medidas legislativas que conceden jurisdicción para conocer de crímenes de guerra sin límites de tiempo, ha afianzado las disposiciones convencionales vigentes que prohíben la prescripción de los crímenes de guerra en derecho consuetudinario.”Teniendo claridad acerca del tema de la imprescriptibilidad, la pregunta que se sigue, en consecuencia, es: ¿a partir de qué momento se entiende que un comportamiento humano es delictivo, y más exactamente, un crimen de lesa humanidad?. La respuesta a tal interrogante es doble.Por una parte, desde una perspectiva exclusiva de derecho penal interno, conforme con el texto del artículo 29 Superior, se tendría que concluir que la conducta sólo es punible a partir del momento en que una ley así lo disponga (principio de legalidad restringido). Por la otra, se podría sostener, con base en la CADH (art.9) y PIDCP (art.15), que lo es desde el momento en que la conducta se encuentre prohibida por una fuente formal del derecho internacional, bien sea un tratado o una costumbre internacional (principio de legalidad amplio).Así las cosas, el debate acerca de si prescriben o no los crímenes de lesa humanidad, debe tener lugar a partir del momento en que se considera que una determinada conducta es punible, en términos de derecho penal internacional o interno.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado