Aclaración de voto

Aclaración de voto a la Sentencia C-620 03CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Convenio 169 de la OIT y la Constitución no restringen ámbito de aplicación (Aclaración de voto)CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Definición por jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA Y NEGRA PARA EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES-Omisión de hacer referencia a recomendaciones de OIT atinentes a la modificación de decreto reglamentario (Aclaración de voto)CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Exigencia de adentrarse en las características de la cultura que se verá involucrada en la decisión (Aclaración de voto)Referencia: expedientes D-4381 y 4382Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 773 de 2002 y contra su artículo primero (parcial) “Por la cual se dictan normas relativas a la administración fabricación, transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen en las salinas marítimas ubicadas en el municipio de Manaure, Guajira y Salinas de Zipaquirá y se dictan otras disposiciones”.Magistrado Ponente:Dr. ALVARO TAFUR GALVISMuy respetuosamente expreso la aclaración de mi voto favorable en la sentencia de la referencia, circunscrita a la decisión de exequibilidad condicionada del artículo 1º de la Ley 773 de 2002.En los puntos 9 y 15 la providencia aludida i) da a entender que los alcances del derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa, previsto en los artículo 6° y 7° del Convenio 169 de la OIT, aprobado mediante Ley 21 de 1991, acogida en el artículo 330 de la Carta se circunscriben a las decisiones legislativas y administrativas relativas al medio ambiente y a los recursos naturales existentes en los territorios de los pueblos indígenas; ii) se hace referencia al Decreto 1320 de 1998 como normativa aplicable al procedimiento que se debe adelantar para realizar la consulta en mención, sin considerar las recomendaciones del Consejo de administración de la OIT al respecto; y iii) no considera el criterio constitucional imperante sobre los parámetros que deben guiar la flexibilidad en la aplicación de la consulta, a que se refiere el artículo 34 del instrumento.a) Los artículos 6° y 7° del Convenio en comento y el artículo 330 de la Carta los primeros al establecer la consulta previa y la norma constitucional al acogerla no restringen su ámbito de aplicación, antes por el contrario son muy claros al disponer que los pueblos interesados tienen derecho a ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente” - artículo 6°-; por cuanto tienen “derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo , en la medidas en que éste afecte a sus vidas, creencias , instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” –artículo 7°-; y dado que la “explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas” –artículo 330-.La jurisprudencia constitucional no había tenido oportunidad de definir el punto, pero en reciente decisión, la Corte, habida cuenta que los jueces de instancia sostenían que la consulta se restringía a éstos aspectos, definió el punto en los siguientes términos:“Al respecto procede recordar que los pueblos indígenas y tribales, obtenido el reconocimiento de la comunidad internacional de su derechos a no ser asimilados por las culturas dominantes, emprendieron la lucha para que este avance se incluya en los ordenamientos constitucionales, de suerte que no es dable suponer que la Carta Política de 1991 implicó un retroceso en el proceso, el que, además, como quedó explicado, avanza en la comunidad internacional hacia la autodeterminación plena.De suerte que el mecanismo de la consulta previa, y el derecho de participación de los pueblos indígenas, como acción concreta y específica de participación, con los lineamientos en que la misma debe surtirse según los términos del Convenio 169, su Guía de aplicación y las recomendaciones de la OIT, y conforme lo dictaminan los artículos de la Carta atinentes a la participación ordinaria de los pueblos indígenas, y a su participación específica, obligan al Estado:- Porque el artículo 6° del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, dispone que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados, previamente, sobre las decisiones y medidas administrativas y legislativas que los afecten, sin restricciones.-Dado que ninguna de las disposiciones del Convenio puede dar lugar a la asimilación de los pueblos indígenas y tribales a la cultura mayoritaria.- Debido a que los derechos y deberes consagrados en el ordenamiento constitucional se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.-En razón de que el Convenio 169 de la OIT es un instrumento del derecho internacional de los derechos humanos, y el de mayor significación en el respeto de los derechos de las minorías étnicas.Y a causa de que el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la participación de los pueblos indígenas y tribales un mecanismo tendiente a su no discriminación, insta a que se adelante la consulta y recomienda a los países adherirse para el efecto al Convenio en mención –Declaración y Programa de Acción de Durban, A CONF.189 12, enero 2002-.No pueden aducir entonces, los Jueces de instancia, justificando, en consecuencia, el incumplimiento estatal de la obligación contraída y de los dictados constitucionales atinentes al reconocimiento y protección de la diversidad étnica nacional, mediante la participación específica de las comunidades indígenas en las medidas administrativas y legislativas que los afectan, que la consulta sólo procede para propiciar la participación de los representantes de las comunidades en la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, acudiendo a los términos precisos del artículo 330 de la Carta Política.Porque, atendiendo a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, ha de entenderse que al referirse el artículo 330 de la Carta a los territorios indígenas conjuga la cosmovisión espiritual del indígena que no deslinda el espacio el mundo y su vida de los sistemas técnico geográficos, a los que acude el resto de la población nacional para obtener una delimitación -artículos 1° y 7° C.P.-.Es más, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-“.b) El punto 14 de la decisión, objeto de mi aclaración de voto, alude al Decreto 1320 de 1998, entre la normativa nacional que se debe considerar a efectos de la aplicación de la consulta previa, y anota que la disposición fue demandada ante el Consejo de Estado, y recuerda que ésta Corporación negó la nulidad impetrada; pero omite hacer referencia a las recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT, aprobadas por el Consejo de Administración del organismo, atinentes a la modificación del Decreto, precisamente porque éste contradice el espíritu del Convenio. Dijo el Comité:“1. El Comité recomienda al Consejo de Administración que apruebe el presente informe, tomando en consideración las conclusiones recogidas en los párrafos 66 a 92 del mismo, y que:a) pida al Gobierno que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio;b) solicite al Gobierno que aplique plenamente los artículos 6 y 15 del Convenio y que considere establecer consultas en cada caso concreto, conjuntamente con los pueblos interesados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, o antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en sus tierras;c) sugiera al Gobierno que, en relación con las actividades de exploración y explotación petrolera de la empresa Occidental, involucre al pueblo interesado para poder establecer y mantener un diálogo constructivo en la adopción de decisiones;i) solicite al Gobierno que continúe informando a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, mediante las memorias que debe presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT en relación con este Convenio, sobre la evolución de las tres cuestiones en que se fundamenta la reclamación de la CUT, en particular sobre:ii) toda medida tomada para modificar el decreto núm. 1320 de 1998 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio, así como de toda medida tomada o que se podría tomar para asegurar la participación más plena y libre posible de representantes de los pueblos interesados en el proceso de reforma; toda medida tomada para remediar la situación del pueblo Embera Chamí del resguardo de Cristianía;iii) las medidas tomadas o que podrían tomarse para remediar la situación en que se encuentran los U’wa, incluyendo medidas para la aplicación de la resolución núm. 056 de 1999 sobre la compra de tierras, así como una nueva examinación del impacto que las actividades exploratorias han tenido y podrán tener sobre ellos, y de la manera en la cual los U’wa podrán percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que hayan sufrido como resultado de estas actividades, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, 2), yiv) las medidas tomadas o contempladas para remediar las situaciones que dieron origen a la reclamación, tomando en consideración la necesidad de establecer un mecanismo eficaz para la consulta previa con los pueblos indígenas y tribales como dispone el artículo 6, así como la protección de su integridad como lo dispone el artículo 2;v) las medidas tomadas o contempladas para investigar los hechos señalados en el párrafo 45 del presente informe con el objetivo de establecer justicia y reparar los daños causados, y para asegurar que no se utilizará la fuerza contra el pueblo U’wa en el futuro;d) que declare cerrado el procedimiento terminado ante el Consejo de Administración al presentarse la reclamación””.c) En el Punto 13 la sentencia en cuestión se considera que “es el derecho interno, dentro de un amplio margen de discrecionalidad, el que debe precisar los términos en que se desarrollará la consulta a las comunidades indígenas”, y para el efecto cita apartes de la sentencia C-169 de2001, relativa a la revisión constitucional del proyecto de ley número 025 99 Senado y 217 99 Cámara, “por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”.Debe aclararse, por consiguiente, que la jurisprudencia constitucional, ha señalado que el artículo 34 del Convenio exige “adentrarse en las características de la cultura que se verá involucrada en la decisión, a efectos de determinar su grado de autonomía y así maximizar o minimizar la naturaleza y el alcance tanto de la consulta, como de las medidas”.Fecha ut supra.ALVARO TAFUR GALVISMagistrado