Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA C-616 15EDAD DE RETIRO FORZOSO-Coincidencia con posición mayoritaria de inhibición por cuanto disposición fue objeto de derogatoria expresa (Salvamento parcial de voto)DERECHO AL TRABAJO-Goza de especial protección del Estado (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO Y DERECHO AL TRABAJO-Diferencia de trato según sentencia C-351 95 (Salvamento parcial de voto) EDAD DE RETIRO FORZOSO Y DERECHO AL TRABAJO-Cosa juzgada relativa (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO Y DERECHO AL TRABAJO-Se ha debido aplicar juicio integrado de igualdad a otras diferencias de trato (Salvamento parcial de voto)RETIRO FORZOSO-Inconstitucionalidad del tratamiento diferenciado al interior de la Rama Judicial (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO-Determinación en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Salvamento parcial de voto)FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Decreto 1660 de 1978 y Decreto 546 de 1971 fijan y determinan la edad de retiro forzoso a los 65 años (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO-Afirmar que Decreto 1660 de 1978 y Decreto 546 de 1971 no se aplican a magistrados de la Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura desconoce el efecto útil de las normas y contraria los artículos 13 y 223 de la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO DE FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Inexistencia de cosa juzgada constitucional (Salvamento parcial de voto) FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL-Inconstitucionalidad de interpretación que excluye a magistrados de la Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura de la regla de retiro del servicio a los 65 años (Salvamento parcial de voto)EDAD DE RETIRO FORZOSO-Debe ser ajustada por el Legislador atendiendo la expectativa de vida al nacer de los colombianos (Salvamento parcial de voto)En la Sentencia de constitucionalidad C-616 de 2014, aprobada por la Sala Plena en sesión del veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015), se decidió: (i) inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del literal f) del artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, por ineptitud sustancial de la demanda, y (ii) estarse a lo resuelto en la Sentencia C-351 de 1995, que declaró exequible el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cargo de violación de los artículos 13 y 25 de la Constitución.1. Coincidencia con la posición mayoritaria y alcance de la discrepancia.1.1. Comparto la decisión de inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto del literal f) del artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, pero discrepo de la razón en que se funda: tal disposición fue objeto de una derogatoria expresa que la Ley 909 04 hizo de la Ley 443 de 1998, que a su vez contenía el régimen anterior del DL 2400 68. 1.2. Comparto la decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-351 de 1995, que declaró exequible el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cargo de vulnerar el artículo 25 de la Constitución, conforme al cual el derecho al trabajo goza de la especial protección del Estado.1.3. Comparto la decisión de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-351 de 1995, que declaró exequible el artículo 31 del Decreto Ley 2400 de 1968, por el cargo de vulnerar el artículo 13 de la Constitución, respecto de las dos diferencias de trato analizadas en ella, a saber: (i) la diferencia de trato existente entre los destinatarios del primer inciso del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, y los destinatarios del segundo inciso del mismo, que son las personas que ocupen los altos empleos previstos en el inciso 2 del artículo 29 de este decreto; y (ii) la diferencia de trato existente los destinatarios del primer inciso del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y los servidores públicos de elección popular, de período fijo, como el Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los miembros de los cuerpos colegiados, los gobernadores o los alcaldes. Dado que estas y no otras fueron las diferencias de trato analizadas, respecto del artículo 13 de la Constitución la cosa juzgada constitucional es relativa a estas comparaciones. Por ello, si se propone una comparación diferente, valga decir, otro tertium comparationis, como lo hace la demanda, no habría cosa juzgada constitucional. 1.4. En consecuencia, este tribunal ha debido aplicar el juicio integrado de igualdad a otras diferencias de trato, como las existentes entre los destinatarios del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y los particulares, y los miembros de la Rama Judicial, y los miembros de otros órganos del Estado, como la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, de acuerdo con la integración normativa propuesta.2. Inconstitucionalidad del tratamiento diferenciado al interior de la Rama Judicial en materia de retiro.2.1. Si bien la edad es una causal de retiro del servicio para los magistrados de la Corte constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 233 de la Constitución, se ha interpretado que no existe una ley que determine dicha edad para los magistrados de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, mientras que sí existe para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Esta interpretación se funda en la Sentencia C-351 de 1995, en la cual se destacó que para los nuevos organismos y autoridades judiciales, “se hace necesaria la expedición de una nueve ley que fije la edad de retiro forzoso”. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en el Auto 210 de 2005, con motivo de una recusación a un magistrado por tener más de 65 años, con el argumento de que “ninguna ley ha fijado la edad de retiro forzoso de los Magistrados de la Corte Constitucional”. Este aserto se reitera en el Auto 306 de 2006, al estudiar otra recusación a un magistrado.2.2. El fundamento de la diferencia de trato entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que deben retirarse al llegar a la edad de 65 años, y los de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, que no deben hacerlo, no se funda en realidad en la propia Constitución, sino en la circunstancia de que respecto de los últimos no hay una ley que determine la edad de retiro forzoso. Para desvirtuar este aserto, que no es jurídico sino fáctico, basta demostrar que sí existe dicha ley, como en efecto es posible y ha debido considerarse en esta sentencia.2.3. En efecto, dicha ley sí existe y es la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), que es posterior a la Sentencia C-351 de 1995. El artículo 125 de la Ley 270 de 1996, al referirse a los servidores de la Rama Judicial, precisa son funcionarios los magistrados de las corporaciones judiciales, entre las que se encuentran la Corte Suprema de Justicia (art. 15 ibídem), el Consejo de Estado (art. 34 ibíd.), la Corte Constitucional (art. 43 ibíd.) y el Consejo Superior de la Judicatura (art. 75 ibíd.). El artículo 204 de la Ley 270 de 1996 prevé que, hasta tanto se expida la ley que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuará vigente el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política ni a esta ley estatutaria. Por lo tanto, por ministerio de la ley estatutaria se debe aplicar a todos los funcionarios de la Rama Judicial lo previsto en el Decreto 1660 de 1978, que fija la determina la edad de retiro a los 65 años. Otro tanto puede decirse del Decreto 546 de 1971, que también determina la edad de retiro a los 65 años. Una interpretación diferente de estas normas, para afirmar que estos decretos no se aplican a los magistrados de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, además de no ser sistemática y desconocer el efecto útil de las normas interpretadas, sería contraria a los artículos 13 y 223 de la Constitución. 2.4. En conclusión (i) la Corte Constitucional ha debido estudiar sobre el cargo relativo a la diferencia de trato entre los destinatarios del primer inciso del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y los funcionarios de la Rama Judicial, porque respecto de él no existe cosa juzgada constitucional; (ii) este estudio debió concluir con un pronunciamiento de fondo, en el sentido de declarar que es inconstitucional, ya que viola los artículos 13 y 233 de la Carta, la interpretación que excluye de la regla de retiro del servicio de los funcionarios de la Rama Judicial, por haber llegado a los 65 años, a los magistrados de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura; (iii) es inadmisible que este tribunal no excluya del ordenamiento jurídico dicha interpretación inconstitucional y, en cambio, deje inalterada una interpretación que justifica un privilegio injustificado, para dichos magistrados.2.5. Como se manifestó en la ponencia, la edad de retiro forzoso -hoy en 65 años- debe ser ajustada por el Legislador, atendiendo la expectativa de vida al nacer de los colombianos, superior a la del siglo pasado.Respetuosamente, MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado