ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-614 09Referencia: expediente D-7615. Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2o (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo Io (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto acostumbrado, debo expresar que comparto la decisión que la Sala adoptó en el sentido de: "Declarar EXEQUIBLE el último inciso del artículo 2o del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1o del Decreto Ley 3074 de 1968", el cual establece: "Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones ".Sin embargo, creo necesario puntualizar en algunos aspectos atinentes al contrato de prestación de servicios, a objeto de evitar desaciertos en torno a la adecuada interpretación de la norma declarada exequible, especialmente, en el aparte que señala que en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios.En materia de derecho laboral administrativo existe suficiente claridad conceptual respecto de las características del contrato de prestación de servicios y sobre los supuestos en los que realmente se torna indispensable la utilización de esta figura jurídica por parte de las entidades públicas, cuya innegable utilidad hacía imperiosa la necesidad de declarar la exequibilidad del precepto demandado.Sin embargo, ello no implica una prohibición "absoluta" respecto a la posibilidad de que la administración acuda a la celebración del contrato de prestación de servicios, sino que, su uso se justifica únicamente ante circunstancias excepcionales, que realmente deben configurarse, a objeto de que esta quede habilitada legalmente, para suscribir este tipo de contratos.En efecto, el indebido manejo del contrato de prestación de servicios, constituye una violación del derecho a la igualdad, por cuanto, en tratándose de funciones de carácter permanentes, los trabajadores que fungen en esas circunstancias, podrían encontrarse en la práctica, bajo una continuada dependencia o subordinación, características que eventualmente configurarían una vinculación legal y reglamentaria y o un contrato de trabajo, según sea la naturaleza jurídica de la entidad pública y el tipo de cargo.De manera que, bajo la perspectiva indicada, se podría invocar la presunción de la existencia de una relación laboral; siendo todo ello contrario a uno de los aspectos más relevantes del contrato de prestación de servicio, la autonomía e independencia en la ejecución del mismo.Ahora bien, es claro que el contratista no es objeto de subordinación respecto al cumplimiento de sus deberes, prohibiciones, u obligaciones, pero, no es menos cierto, que esta característica no niega que el contratante este facultado para establecer supervisión, vigilancia, parámetros, instrucciones o condiciones para la buena prestación del servicio, puesto que, los mismos, no son equiparables a la subordinación y a la dependencia.De manera que, si la entidad pública asume la calidad de beneficiario de la ejecución de un servicio, relacionado con la administración o el funcionamiento de la entidad, pero que no puede ser realizado por ninguno de los trabajadores que conforman la planta de personal, porque se requiere un conocimiento adicional o especializado, tales funciones no pueden ser de carácter permanente. Es por ello que los contratos de prestación de servicios son de duración corta, solo por el tiempo estrictamente necesario y, además, el monto por el cual se pacta es considerable y equivalente al objeto del contrato, lo cual difiere del concepto de salario y prestaciones sociales.En ese sentido, la jurisprudencia, ha sido enfática al indicar que la subordinación es contraria a la relación civil, comercial o administrativa, que se derive de un contrato de prestación de servicios.Me reafirmo entonces en la idea de que la exequibilidad declarada en esta oportunidad, no enerva la posibilidad excepcional del contrato de prestación de servicios que pueden celebrar las entidades públicas, por cuanto, como se dijo, este contrato se encuentra válidamente regulado en la Ley de Contratación Estatal, en sus decretos reglamentarios y en leyes complementarias, pero ello, no faculta su utilización cuando se trate de relaciones laborales, o cuando corresponda a un tipo de vinculación legal o reglamentaria, porque, para proveer los cargos con funciones permanentes, debe acudirse al denominado concurso de méritos. Bajo el entendimiento esbozado, a no dudarlo, justifica la constitucionalidad del último inciso del artículo 2o del Decreto Ley 2400 de 1968.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Al respecto, entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias C-1052 de 2001, C-723 de 2004, C-980 de 2005, C-370 de 2006, C-1053 de 2005, C-1048 de 2000 y C-011 de 2001. La sentencia C-509 de 1996: explicó claramente el concepto de certeza del cargo así: “el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; esa técnica de control difiere, entonces, de aquella otra encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden” En Sentencia C-362 de 2001, la Corte concluyó que no existían cargos porque los argumentos dirigidos a reprochar la disposición partían de proposiciones que no se derivaban de la norma acusada. Igualmente, en sentencia C-723 de 2004, la Corte manifestó que la acusación contra la ley demandada no cumplía el requisito de certeza porque el contenido asignado a la norma acusada no era real o verdadero. Mediante Sentencia C-504 de 1995, la Corte concluyó que la disposición acusada no correspondía a la realmente consagrada por el legislador. De la misma manera, la sentencia C-980 de 2005, expresó que “la censura que respalda la solicitud de inconstitucionalidad se basa en una interpretación errada de las normas acusadas y en una proposición jurídica deducida por los actores, debe concluir la Corte que la demanda es sustancialmente inepta” Sentencia C-447 de 1997 Sentencias C-1122 de 2008. C-428 de 2008, C-032 de 2008, C-781 de 2007, C-811 de 2007 y C-451 de 2005. En este sentido, pueden verse las sentencias C-774 de 2001, C-575 de 2004, C-1081 de 2002, C-823 de 2006, C-329 de 2001, C-1155 de 2005, C-879 de 2005 y C-857 de 2005, entre otras. Cabe recordar que la Ley 909 de 2004 derogó la Ley 443 de 1998, en cuyo artículo 87, disponía expresamente que el Decreto 2400 de 1968 se aplicaba a todas las relaciones de trabajo de los empleados que presten sus servicios en las entidades públicas allí establecidas.
1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.- Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.- Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos.- Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media.- A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.- A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 <sic, se refiere al Art. 1322, que modifica el Art. 3023 de la Ley 294 de 1996> de la Ley 575 de 2000;b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:- En las corporaciones autónomas regionales.- En las personerías.- En la Comisión Nacional del Servicio Civil.- En la Comisión Nacional de Televisión.- En la Auditoría General de la República.- En la Contaduría General de la Nación;c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:- Rama Judicial del Poder Público.- Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.- Fiscalía General de la Nación.- Entes Universitarios autónomos.- Personal regido por la carrera diplomática y consular.- El que regula el personal docente.- El que regula el personal de carrera del Congreso de la RepúblicaPARÁGRAFO 2o. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-177 de 2005, C-100 de 2005, C-019 de 2004, C-038 de 2004, C-425 de 2005 y C-580 de 1996. El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público así: “El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Cabe anotar que la definición de contrato de prestación de servicios fue modificada por el artículo 2º del Decreto 165 de 1997, pero esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 1997. Luego, en ese aspecto, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no ha sido modificado. Al respecto, pueden consultarse las sentencias C-960 de 2007, C-282 de 2007, C-386 de 2000, C-397 de 2006, C-154 de 1997, C-236 de 1997, T-214 de 2005, C-124 de 2004, T-1109 de 2005 Sentencia C-154 de 1997. Véanse las sentencias C-154 de 1997, C-056 de 1993, C-094 de 2003, C-037 de 2003, T-214 de 2005 Sentencia C-094 de 2003. Sentencia C-960 de 2007. Sentencia C-739 de 2002 Sentencia C-154 de 1997 T-1058 de 2007. esta Corporación, en la sentencia T-500 de 2000, fundamento 14, señaló al respecto: “En conclusión, en cada situación concreta hay que analizar si hay contrato de trabajo y si debe proteger el salario. La denominación: contrato de prestación de servicios, para efectos de la protección mediante tutela, no afecta la viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relación laboral y dentro de ésta el factor salarial y la subordinación como elementos esenciales. Si se da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se afecta el mínimo vital del trabajador, ocasionándosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno del salario. Si adicionalmente se afecta la dignidad y la igualdad con mayor razón prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer cumplir cláusulas de un contrato de características civiles o comerciales bajo la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; serán otras las vías judiciales para exigir el cumplimiento contractual”.En similar sentido ver, entre otras las sentencias T-890 00 y T-033 01, así como la sentencia T-905
02. Sentencia T-500 de 2000 Artículo 70 de la Ley 79 de 1988. “(…) la relación de trabajo puede existir aún cuando las partes hayan dado una denominación diferente al vínculo que los une” Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. 24 de abril de 1975.Sobre este mismo tema, esta Corte justificó este principio aduciendo que consiste en “determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios”. Sentencia T-992 de 2005. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2152-06. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05 Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante, expediente 4312 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 2152-06. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, expediente 4798-02 Consejero Ponente Jaime Moreno García, expediente 2776-05 Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, expediente 3530-2001, Sentencia del 21 de abril de 2004, Magistrado Ponente Eduardo López Villegas, expediente 22426. Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 0370-2003 En este sentido, ver sentencias del 7 de abril de 2005, expediente 2152, del 6 de marzo de 2008, expediente 4312, sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 4669, del 14 de agosto de 2008, expediente 157-08 Sentencia del 23 de junio de 2005, expediente 245.03 Sentencia del 16 de noviembre de 2006, expediente 9776. Sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 2776. Sentencia del 10 de octubre de 2005, expediente 24057, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. No debe olvidarse que el artículo 48 de la Ley 734 de 2001 dispone como falta gravísima del servidor público “celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”