SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-601/19
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte constitucional, presento salvamento de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.
1. En esta ocasión, se estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, "por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", relacionado con el orden de prelación de créditos otorgado en los procesos de liquidación de las IPS y EPS, pues el actor consideró que los créditos de establecimientos farmacéuticos también debían hacer parte de los clasificados en el segundo nivel de prelación. Lo descrito al estimar que estos actores tienen la calidad de prestadores directos de servicios de salud, argumento conforme al cual a las IPS se les otorgó el beneficio legal en cuestión34.
2. La sentencia C-601 de 2019 concluyó:
"sobre el asunto sometido a su consideración operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional formal y relativa respecto de lo decidido en la sentencia C-125 de 2018". Lo descrito, toda vez que quedó demostrado que, "(i) la acusación formulada por el actor en [ese caso recayó] sobre el mismo contenido normativo de la disposición jurídica demandada en la sentencia mencionada (identidad en el objeto de control); y (ii) las razones sobre las cuales se estructuró el cargo de inconstitucionalidad en esta oportunidad, fueron estudiadas y dieron lugar a la declaratoria de exequibilidad por la Corte en la citada providencia (identidad en el parámetro de control)".
3. Por lo anterior, en este caso, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-125 de 2018 que declaró la exequibilidad simple de la norma.
4. No obstante, considero que (i) los proveedores que entregan bienes y servicios en salud a las EPS e IPS no se equiparan a los gestores farmacéuticos cuando proveen estos de manera directa a los usuarios y por lo mismo (ii) no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada, como se explica a continuación.
Los proveedores que entregan bienes y servicios en salud a las EPS e IPS no se equiparan a los gestores farmacéuticos que proveen servicios y tecnologías en salud de manera directa a los usuarios
5. En primer lugar, no estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la parte resolutiva de "ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-125 de 2018, mediante la cual se decidió "Declarar EXEQUIBLE¸ en relación con el cargo analizado en esta sentencia, el literal b) del artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, "[p]or la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", toda vez que en el presente caso se demandó la norma por considerar que hubo una omisión legislativa al no incluir a los gestores farmacéuticos dentro del segundo orden de prelación de créditos al que alude la disposición, mientras que en dicha providencia la inconformidad del demandante versaba sobre la omisión legislativa en relación con sujetos diferentes, a saber, los proveedores de insumos, bienes y servicios médico quirúrgicos, utilizados en la atención en salud.
6. Para determinar si este caso guardaba similitud con el estudio efectuado en la sentencia C-125 de 2018, en relación con los actores frente a los cuales se consideró que hubo una omisión legislativa, la sentencia debió estudiar las diferencias que yacen entre uno y otro. De este modo, hubiera evidenciado que no era posible equiparar a los gestores farmacéuticos con los proveedores, toda vez que los primeros entregan bienes y servicios en salud a las EPS e IPS mientras que los gestores farmacéuticos, entre otras actividades, proveen directamente servicios y tecnologías en salud a los usuarios y no desarrollan la función de los primeros.
7. Por una parte, se desconoció que la Ley 1955 de 2018 estableció que los gestores farmacéuticos enfrentan una responsabilidad directa frente a los usuarios, se encuentran sujetos al mismo régimen general de las IPS como proveedores de servicios de salud, en tanto contribuyen a la materialización de este derecho fundamental y los considera actores del sistema de salud, lo que permite concluir que el papel que desempeñan influye directamente en la prestación del derecho a la salud y por ende, afecta directamente el goce efectivo del mismo35.
8. En este mismo sentido, que el parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 1966 de 2019 entiende por gestores farmacéuticos "los operadores logísticos, cadenas de droguerías, cajas de compensación y/o establecimientos de comercio, entre otros, cuando realicen la dispensación ambulatoria en establecimientos farmacéuticos a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud por encargo contractual de las EPS, IPS y de otros actores del sistema".
9. En cambio, los proveedores de tecnologías en salud, se trate de personas naturales o jurídicas, venden, disponen, almacenan o efectúan la entrega de estas. Tampoco se tuvo en cuenta que en la sentencia C-125 la decisión se fundamentó en el desarrollo de estas actividades por parte de los proveedores pero en relación con las EPS e IPS y no de manera directa con los usuarios.
10. En consecuencia, para concluir que no se podía ubicar a los proveedores en este nivel de prelación, lo determinante fue que su relacionamiento con el sistema de salud era contractual y directo con las EPS y las IPS y no con los usuarios; supuesto fáctico que se invoca en el caso actual y que marca la diferencia con el estudio efectuado en la referida providencia.
11. Así, para evidenciar esta diferencia, a saber, que se tratara de una prestación directa a los usuarios o un relacionamiento con las EPS y las IPS, lo que permitía identificar que no se está ante un caso igual al estudiado en la sentencia C-125 de 2018, era necesario efectuar el estudio de las características y naturaleza de estos dos actores al interior del sistema de salud, pero también en relación con los cargos formulados en la demanda que dio lugar a la sentencia que sirve como fundamento de esta decisión . Al concluir que los unos difieren de los otros, era inviable considerar que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, como se explicará.
No se configuró el fenómeno de la cosa juzgada y debía efectuarse un estudio de fondo
12. La cosa juzgada "es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica."36
13. Hay cosa juzgada (i) formal cuando se demanda nuevamente la misma disposición legal, o uno formalmente igual; (ii) material cuando se demanda una norma formalmente distinta pero con identidad de contenido; (iii) absoluta cuando se agotó el debate constitucional sobre la norma demandada en la primera decisión; (iv) relativa si puede haber lugar a examinar nuevamente en sede constitucional la disposición juzgada, atendiendo a acusaciones diferentes; y (v) aparente cuando a pesar de haber declarado la exequibilidad "en la parte resolutiva de un pronunciamiento anterior, ésta no encuentra soporte en las consideraciones contenidas en la sentencia"37.
14. En esta ocasión, la mayoría de la Sala consideró que no podía pronunciarse sobre la disposición en cuestión porque se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con la misma, porque en su parecer, tanto en la sentencia C-125 de 2018 como en esta oportunidad se estudiaron los mismos cargos y se declaró la exequibilidad del precepto demandado, en concreto, al encontrar identidad en el objeto de control (ya que se acusa la misma norma) y al considerar que los gestores farmacéuticos no se asemejan a las IPS, e identidad en el parámetro de control porque los argumentos del actor se dirigen a demostrar que la norma acusada viola el derecho a la igualdad, aunque haya invocado otros preceptos.
15. En mi opinión, este fenómeno no se configuró, porque si bien en ambas ocasiones se alega una omisión legislativa, el contenido normativo que se esperaba incluir por parte de los demandantes es diferente, toda vez que en la sentencia C-125 de 2018 el estudio giró en torno a los proveedores de servicios y tecnologías en salud y en esta ocasión, a los gestores farmacéuticos que, como se analizó, no se compran con los primero y contrario a ello, presentan igual naturaleza que las IPS como instituciones prestadoras de servicios y tecnologías de salud directamente a los usuarios.
Todos los prestadores directos de servicios y tecnologías en salud a los usuarios debieron ubicarse en el segundo orden de prelación de créditos
16. En atención a lo descrito, considero que en la providencia debía analizarse el fondo del asunto y ello hubiera permitido evidenciar que los gestores farmacéuticos, efectivamente tienen la misma naturaleza que las IPS en lo que a prestación directa de servicios se refiere y en consecuencia, no se configuraba el fenómeno de cosa juzgada frente a lo decidido en la sentencia C-125 de 2018.
17. Como se describió, los gestores farmacéuticos prestan servicios de manera directa a los usuarios y en este mismo sentido, la ley ha considerado como prestadores de servicios de salud38, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los Profesionales Independientes de Salud y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes. Significa esto que, la Corte debió incluir en el segundo orden de prelación de créditos en procesos de liquidación de EPS e IPS a los gestores farmacéuticos e incluso, en atención al derecho de igualdad, a todos aquellos prestadores directos de servicios y tecnologías a los usuarios, independientemente de su estructura organizativa.
18. Conforme a lo anterior, no se configuraba el fenómeno de cosa juzgada y por ende, la Corte debió declarar la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que formarán parte del segundo orden de prelación de créditos todos aquellos que presten servicios y dispensen tecnologías en salud de forma directa a los usuarios, independientemente de su forma organizativa.
En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Los antecedentes que se exponen a continuación corresponden a la ponencia presentada por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 Las entidades y organizaciones que fueron invitadas a participar son: (i) la Asociación Colombiana de Droguerías (ASOCOLDRO); (ii) la Asociación de Industrias Farmacéuticas (ASINFAR); (iii) la Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo (AFINDRO); (iii) la Cámara de Industria Farmacéutica de la Asociación Nacional de Industriales (ANDI); (iv) la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos (ACESI); la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales (ACHC); (v) la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI); (vi) el Observatorio Nacional de Salud; (vii) el Instituto de Salud Pública de la Universidad Javeriana y la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de los Andes; (viii) la Academia Colombiana de Jurisprudencia y el Instituto Colombiano de Derecho Procesal; (ix) las facultades de Derecho de las universidades Externado de Colombia, Sabana, del Rosario, Libre, de Antioquia y de Ibagué. 3 El demandante afirma con relación al rol que desempeñan farmacias y droguerías en el sistema de salud: "son una extensión del acto médico en la medida en que garantizan a cada personal el acceso efectivo al tratamiento prescrito y, por rende, la actividad de las farmacias- droguerías y droguerías contribuye en forma inmediata y directa con el cumplimiento de la obligación estatal de asegurar el servicio y garantizar el derecho a la salud".
4 A través de concepto suscrito por Alberto Echavarría Saldarriaga en calidad de Vicepresidente de Asuntos Jurídicos de la ANDI. 5 A través de concepto suscrito por Claudia María Sterling Posada, en su calidad de representante legal de Cruz Verde, como miembro del Comité́ de Gestores Farmacéuticos de FENALCO. 6 Academia Colombiana de Jurisprudencia, a través de concepto suscrito por Gustavo José Gnecco Mendoza; Ministerio de Salud, Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC), mediante concepto suscrito por Juan Carlos Giraldo Valencia, en su calidad de representante legal de la asociación; Instituto Colombiano de Derecho Procesal, mediante concepto suscrito por Marcel Silva Romero. 7 Sobre el particular, el Instituto Colombiano de Derecho Tributario manifiesta: "Los establecimientos se rigen por las normas comunes comerciales o civiles, tienen como objetivo la producción de ganancias, su mercado es muy diverso a las o la venta de productos a las IPS y EPS y pueden asegurarse contra los riesgos en su gestión y sus insumos son comerciales, mientras que las entidades del sistema de seguridad social en salud deben sumirse y están atadas a los derechos fundamentales a la salud de toda la población, se encuentran reguladas bajo controles especiales por parte de las autoridades y no pueden suspender unilateralmente sus labores". 8 Según habría aclarado la Corte Constitucional, en las sentencias C-313 de 2014, C-577 de 1997, C-086 de 2002,C-789 de 2002, C-308 de 1994, C-1195 de 2004 y C-262 de 2013, en virtud del artículo 48 de la Carta Política, los recursos que reciben los actores del sistema de seguridad social en salud deben ser afectados exclusivamente a la consecución de estos objetivos vinculados a la satisfacción de la faceta prestacional del derecho a la salud, tienen una naturaleza parafiscal, y gozan de una protección estatal reforzada. Incluso, en el escenario específico de los procesos liquidatorios en los que se encuentran recursos de las instituciones de salud, este tribunal ha determinado que, al tratarse de recursos parafiscales, deben tener un tratamiento especial y preferencial. 9 Ver informe de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, de diciembre de 2018. 10 En este punto, agregó la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas que debe considerarse la diferencia de la respuesta frente al incumplimiento de terceros. Mientras los establecimientos farmacéuticos pueden suspender el suministro o entrega de los productos, las IPS no pueden dejar de atender a sus pacientes, incluso si las EPS a las que pertenecen estos últimos persisten en el incumplimiento. 11 A través de concepto suscrito por Claudia María Sterling Posada, en su calidad de representante legal de Cruz Verde, miembro del Comité́ de Gestores Farmacéuticos de FENALCO. 12 Constitución Política de Colombia, artículo 243: "Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". 13 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2016. 14 Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-774 de 2001, C-468 de 2011 y C-007 de 2016. 15 Corte Constitucional, sentencias C-744 de 2015, C-007 de 2016 y C-540 de 2019. 16 En este sentido, cuando se analiza una norma que ha sido objeto de análisis por parte de la Corte, con base en un cargo por vicio de forma/procedimiento, se genera una cosa juzgada aparente respecto del contenido material de la disposición. Así, es viable un pronunciamiento de este tribunal sobre su compatibilidad material con la Constitución, sobre todo: (i) para garantizar con ello la supremacía constitucional, dispuesta en el Art. 4 de la Carta; (ii) y porque la razón de la inexequibilidad anterior se basó exclusivamente en asuntos de forma y no en una contrastación material de la norma demandada con la Constitución. 17 Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. 18 Corte Constitucional, sentencia C-474 de 2016. 19 Al respecto, en la sentencia C-283 de 2011, la Corte estudió nuevamente la validez de algunas disposiciones del Código Civil sobre porción conyugal que habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-174 de 1996. Lo anterior, debido a que desde el año 1996, la jurisprudencia constitucional y la civil extendieron derechos a los compañeros y compañeras permanentes. Asimismo, en la sentencia C-029 de 2009, el tribunal decidió evaluar de fondo los apartes de los artículos 14 y 15 de la Ley Estatutaria 971 de 2005, por cuanto, las disposiciones permitían un trato diferenciado entre parejas homosexuales y heterosexuales, y debido al cambio jurisprudencial en el referente constitucional relacionado con el tratamiento de parejas homosexuales, se hacia necesario pronunciarse sobre las normas ante las nuevas realidades. En el mismo sentido, en la sentencia C-075 de 2007, la Corte analizó de nuevo los artículos 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, considerando que el contexto normativo sobre el que se propone el ejercicio del control de constitucionalidad era formal y materialmente distinto de aquel que fue objeto de consideración por la Corte en el año 1996 20 Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2019. 21 En efecto, el Decreto 780 de 2016, "Por el cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Salud y Protección Social". El artículo 2.5.3.10.5 de este decreto define que el servicio farmacéutico podrá ser prestado de manera dependiente (servicio asistencial a cargo de la IPS que debe cumplir con los estándares del Sistema Único de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud. Administración de medicamentos para pacientes hospitalizados, como ambulatorios), o independiente (a través de establecimientos farmacéuticos). De acuerdo, el artículo 2.5.3.10.11. del Decreto 780, estos pueden ser mayoristas como laboratorios farmacéuticos o minoristas como farmacias. 22 Dicha disposición normativa deja a los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios, tal como fueron reconocidos en la sentencia C-125 de 2018 como una deuda quirografaria. Es importante recordar que en dicha sentencia, la Corte señaló que la prelación de créditos es una institución civil de carácter sustancial. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido dicha institución, como la definición por parte del legislador, dentro su amplia potestad de configuración, del orden en el cual han de ser pagadas las obligaciones dinerarias del deudor a cada uno de sus acreedores, cuando estos reclaman el respectivo pago de un mismo proceso. 23 Artículo 12 de la Ley 1797 de 2016. 24 M.P. Diana Fajardo Rivera. 25 Sentencia C-601 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 26 Ibídem. 27 En tal sentido, el accionante ha debido aportar información empírica, evidencias o razones que permitieran establecer el vínculo entre la medida legislativa y la vulneración iusfundamental, es decir, entre la calificación de las deudas de los gestores farmacéuticos como deudas quirografarias en los procesos de liquidación de las EPS y de las IPS, y la imposibilidad de garantizar el suministro oportuno y adecuado de medicamentos y de bienes e insumos médicos a los usuarios del sistema de salud. No se indicó, por ejemplo, si la mayor parte de la cartera de los gestores es atribuible a las EPS y a las IPS, o si, como estas entidades han sugerido ante la opinión pública, la mayor parte corresponde a las deudas en cabeza de ADRES por concepto del suministro de medicamentos que no se encuentran en el Plan de Beneficios. Tampoco se indicó si la cartera con las EPS y las IPS corresponde en su mayor parte o en una parte significativa a entidades que se encuentran en procesos de liquidación, ni la forma en que el orden de prelación de créditos establecido en la norma impugnada pone en riesgo la solvencia o la liquidez de los gestores, hasta el punto de poner en peligro la dispensación de medicamentos en el país. 28 Al respecto, la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) emplea el Sistema de Cuentas de Salud (SCS) como marco conceptual para la estandarización de los servicios de salud, distinguiendo, según el tipo de prestación brindada, entre hospitales (generales y de especialidades, de primer, segundo y tercer nivel de complejidad, y públicos y privados), prestadores de salud ambulatoria (consultorios médicos, consultorios odontológicos, consultorios de otros profesionales como enfermería, fonoaudiología, nutrición, fisioterapia o terapia respiratoria, centros de atención ambulatoria, centros de cirugía ambulatoria, centros de diálisis, prestadores de salud en casa como enfermería domiciliaria o atención médica domiciliaria), prestadores de cuidado residencial de cuidado de largo plazo, prestadores de servicios auxiliares (de transporte de pacientes y rescate, laboratorios médicos y de diagnóstico), minoristas y prestadores de bienes médicos (farmacias y vendedores de bienes y aparatos médicos como audífonos, lentes ópticos y prótesis) y promotores de promoción y prevención. 29 Datos correspondientes al año 2014 a partir de la información financiera reportada por los prestadores de servicios de salud a la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto cfr. Sergio Iván Prada Ríos, Ana Melissa Pérez Castaño y Andrés Felipe Rivera Trujillo, Clasificación de instituciones prestadores de servicios de salud según el sistema de cuentas de la salud de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico: el caso de Colombia, Revista Gerencia y Políticas de Salud, Vol. 16 No. 32, 2017, pp. 51-65. Documento disponible en: http://www.scielo.org.Co/udfirgus/v161132/1657-7027-rups-16-32-0005LOf. Último acceso: 10 de septiembre de 2019. 30 Superintendencia Nacional de Salud, Oficina de Metodologías de Supervisión y Resultados Análisis de Riesgos, Informe Financiero del Sector Salud, Núm. 4, junio de 2019. Documento disponible en: h(luildocs.st_ipersalud.gov.co/Portal%20Web/metodologias/Informes%20de%20Estudios%20Sectoriales/Resultados Financieros%20SGSSS°4202018.psff. Último acceso: 15 de septiembre de 2019. 31 Según el articulo 2.5.3.10.5 del Decreto 780 de 2016,"el servicio farmacéutico podrá ser prestado de manera dependiente o independiente, en los términos siguientes: Servicio farmacéutico independiente. Es aquel que es prestado a través de establecimientos farmacéuticos. Servicio farmacéutico dependiente. Es aquel servicio asistencial a cargo de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, el que además de las disposiciones del presente Capitulo debe cumplir con los estándares del Sistema Único de Habilitación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud. Parágrafo. Una Institución Prestadora de Servicios de Salud, además de distribuir intrahospitalariamente los medicamentos y dispositivos médicos a sus pacientes hospitalizados, en las mismas instalaciones puede dispensar los medicamentos y dispositivos médicos a sus pacientes ambulatorios, en las condiciones establecidas en el modelo de gestión del servicio farmacéutico". 32 El articulo 2 de la Ley 1966 de 2019 creó el denominado "Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud", que funciona a partir de la acción especializada y coordinada de las Superintendencias Financiera, de Sociedades, de Industria y Comercio y de Salud, y determinó que la supervisión se ejerce sobre las EPS y otras aseguradoras en salud, sobre operadores logísticos de tecnologías en salud y gestores farmacéuticos y, en general, sobre todas las sociedades del sector salud y empresas unipersonales que operan en el sector. Específicamente, sobre los gestores farmacéuticos determinó que estos se encuentran sometidos al Sistema Integral de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud en tanto "realicen la dispensación ambulatoria en establecimientos farmacéuticos a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud por encargo contractual de las EPS, IPS y de otros actores del sistema". 33 Cfr. Sentencias C-089 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido y Sentencia C-125 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera. 34 Ver sentencia C-125 de 2018. 35 Artículo 243 36 Sentencia C-100 de 2019. Cfr. C-039 de 2021, C-096 de 2017, C-287 de 2017, C-007 de 2016. 37 Cfr. sentencia 061 de 2019. Ver también sentencias C-540 de 2019, C-007 de 2016 y C-744 de 2015. 38 Decreto 780 de 2016 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. Modificado parcialmente por Decreto 2497 de 2022. Cfr. Artículo 2.5.1.1.3. Definiciones. ---------------
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Expediente D-13118
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