ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-593 19COSA JUZGADA RELATIVA-Configuración (Aclaración de voto)RETENCION EN LA FUENTE-Objeto (Aclaración de voto RETENCION EN LA FUENTE-No es un impuesto sino un procedimiento para el recaudo tributario (Aclaración de voto)RETENCION EN LA FUENTE-Alcance (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-13260 Magistrada ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, me permito exponer las razones por las cuales aclaro el voto en relación con la decisión adoptada en la Sentencia C-593 de 2019. Comparto que en la medida en que no existe un criterio de interpretación que le permita al operador jurídico establecer cuál es la base gravable del impuesto nacional al consumo de bienes inmuebles del artículo 21 de la Ley 1943, por fuera de los contratos de compraventa, la misma no resulta determinable. En este sentido, coincido en que lo anterior implica una indefinición de un elemento estructural del impuesto para todas las hipótesis contenidas en el hecho generador del tributo y, como consecuencia, el artículo 21 de la Ley 1943 es inconstitucional por vulnerar especialmente el principio de certeza tributaria. No comparto, sin embargo, dos razonamientos de la parte motiva de la Sentencia.1. El primer elemento es meramente técnico, pero estimo que puede ser relevante a futuro para efectos de la interpretación de la cosa juzgada constitucional en general. Los demandantes sostenían que la disposición acusada vulneraba el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución, que establece la reserva de ley en materia tributaria, en la medida en que no define claramente el sujeto pasivo del tributo. El fallo analiza de fondo este cargo y concluye que dicho elemento del impuesto es determinable para las diferentes hipótesis consagradas en el hecho generador del tributo. La providencia sostiene que la aparente ambigüedad que denuncian los demandantes puede resolverse conforme a los principios generales de la hermenéutica jurídica y acudiendo a las definiciones comunes del lenguaje ordinario. Así, afirma que el responsable del tributo en cada caso es quien cede, enajena, o en general, quien otorga a otro la propiedad sobre el bien inmueble sujeto al gravamen. En esa medida, concluye que la presunta falta de claridad respecto del sujeto pasivo no afecta la constitucionalidad de la norma, puesto que dicho elemento resulta determinable. Pese a lo anterior, el debate de constitucionalidad por el mismo cargo, contra la disposición acusada también en esta oportunidad y por violación al principio de legalidad y certeza tributarias ya había sido analizado en la Sentencia C-550 de 2019, con el mismo resultado al que se llega en la presente decisión. En consecuencia, en lugar de haber emprendido un análisis de mérito, la Sala Plena debió indicar que había operado la cosa juzgada relativa, sin perjuicio de que, a la postre, la disposición fuera declarada inexequible por un cargo distinto. Estimo que no haberlo hecho, podría inducir a confusión sobre los alcances de un pronunciamiento previo de exequiblidad en virtud de un cargo específico, en la medida en que es posible dar a entender que la discusión ya definida por la Corte puede ser de algún modo reabierta, lo cual es contrario al principio de la cosa juzgada constitucional contenido en el artículo 243 de la Constitución.
2. El segundo razonamiento del Fallo por el cual aclaro mi voto tiene que ver con la conceptualización de la figura de la retención en la fuente en el sistema tributario colombiano. La Sentencia asevera que la retención en la fuente se produce como consecuencia de un hecho cierto que causa el tributo y se sugiere que el citado mecanismo es una forma de pago de la obligación tributaria. No comparto esta aproximación. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la retención en la fuente implica la absorción de recursos, por parte de retenedores habilitados para el efecto, destinados al eventual pago de las detracciones causadas o que se generarán. Sin embargo, no implica en sí misma el pago de un tributo sino que es un mecanismo de recaudo gradual, que puede cobijar varios tributos y que permite obtener su percepción en lo posible, dentro del mismo periodo de su hipotética causación. Opera en el desarrollo mismo de las transacciones económicas gravadas, de forma concomitante al hecho generador y por estrictas razones de eficiencia tributaria. La Corte también ha sostenido que la retención en la fuente se practica sobre ciertas operaciones económicas, en la medida en que muestran una potencial capacidad económica de quien las realiza. Con todo, ha subrayado que no implica el pago mismo de la exacción sino que es un mecanismo anticipado de recaudo sobre el tributo generado o que se generará. Por lo tanto, en la medida en que se trata de escenarios distinguibles, puede haber retención en la fuente sin que exista ingreso gravable y es posible que una persona que no deba pagar, por ejemplo, el impuesto a la renta, le sea practicada retención en la fuente. Me parece que la anterior distinción tiene consecuencias de suma importancia, entre otros casos, para la identificación de los momentos en los cuales se causan los tributos, se hacen exigibles y se recaudan, lo cual, a su vez, es trascendental en términos de la aplicación en el tiempo de la Ley tributaria. En este sentido, considero que a efectos de la interpretación y aplicación de gran cantidad de legislación que se expide continuamente en la materia, es relevante no incurrir en equívocos como los que contiene la presente decisión, en torno al carácter de la retención en la fuente. En los anteriores términos dejo consignadas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada